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（特许经营）项目融资（BOT/PPP）国际前沿论坛交流论文 国际BOT 投资合同的争议解决方式研究 姜晓亮 苏州广浩律师事务所 [摘要] 本文从中国有关BOT投资合同的法律规定的不健全谈起，分析了BOT投资与中国法律的冲突，从而建议采用仲裁方式解决BOT合同争议来保护投资方的合理权益；并对仲裁协议在BOT合同中的表述阐明了笔者的见解。 [关键词] BOT 争议解决 仲裁协议 [引言] BOT [Build-Operate-Transfer], 即建设，经营和移交，是指政府授予投资企业享有一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，在特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。在这一法律关系中，一方主体为当地政府，另一方主体为投资企业，它们之间通过签订BOT投资合同，确立彼此之间的权利和义务关系。BOT项目的投资、建设与营运由一系列的合同所组成，其中 BOT投资合同起着纲举目张的作用，而BOT投资合同的争议解决方式，更是合同中必要条款之一。 中国BOT投资方面的法律法规 中国至今无有关BOT方面的专门立法，调整BOT方式的规范性文件主要有： 1】 对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称《BOT通知》)； 2】 国家计委、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项题的通知》(以下简称《联合通知》)； 3】 国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》。 4】1997年初，国家计委与外汇管理局共同发布《境外进行项目融资管理办法》 项目公司是运作BOT的公司，也是法律调整的主要对象。项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项。一般他说，项目公司的自有资本和长期负债之比在1∶9和4∶6之间，大大低于一般股债比例。 而我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条分别列举四种情况，从7∶10到1∶3，显然在中国BOT方式股债比例偏高的特点不能适用上述规定。如以此为标准设立项目公司，必会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍。 2．3 与担保法的冲突 《中华人民共和国担保法》第8条规定：“国家机关不得为担保人”。而在BOT投资合同中政府常常提供经营期保证，项目的后勤保证，不竞争保证，外汇的兑换和汇出担保，等等担保。 有一种观点认为：BOT方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT项目的顺利进行和移交，对投资者表明其愿意承担BOT项目特许协议确立的责任的一种承诺，与我国担保法上所称的保证是不同的。在BOT方式中，东道国政府在与项目投资方签订的特许权协议中，为该项目所给予的政府保证，实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的代价，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT中的政府保证。但这一观点没有得到中国立法机关或司法机关的认同。 2.4 与反不正当竞争法的冲突 项目公司通过特许协议，从政府取得对某设施的特许经营权，这种特许权专有或竞争性。反不正当竞争法规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力。限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动。“不竞争条款”虽然没有直接违反《反不正当竞争法》的规定，但因为其限制了市场上潜在竞争者的进入，从而间接地损害了消费者的利益。sinarb@.sg 网址： .sg 3] 解决投资争端国际中心（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID） 地址：ICSID, 1818 H Street, N.W., 华盛顿, 哥伦比亚特区. 20433 美国 电话：(202) 458-1534 传真：(202) 522-2615 网址： /icsid/ 4] 国际商会仲裁院（ICC International Court of Arbitration） 地址：38 cours Albert 1er, 75008 巴黎，法国 电话：+33 1 49 53 28 28 传真：+33 1 49 53 29 33 电子信箱： arb@ 网址： 5] 斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce） 地址：P.O. Box 16050, SE-103 21 斯德哥尔, 瑞典 电话：+46 8 555 100 50 传真：+46 8 566 316 50 网址： /