处分原则下的当事人诉讼行为二探讨与研究.docVIP

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 处分原则下的当事人诉讼行为　　二、撤诉 　　针对我国传统民事诉讼中对当事人撤诉行为干预过多以及现行《民事诉讼法》第131条有关在宣判前当事人申请撤诉必须经法院准许的规定，国内时下一种较为流行的观点认为，从贯彻当事人主义和尊重当事人处分行为的立场，应当取消法院对当事人撤诉进行审查的制度。对此，笔者认为，从审判行为和当事人诉讼行为相协调(协同主义诉讼观)的立场出发，对当事人的撤诉行为实行色彩浓厚的国家干预主义审查制，固然难以保障当事人充分地行使处分权，但若完全放弃法院对撤诉行为的必要审查，则同样更是一种不符合民事诉讼发展规律的做法，而且从比较法角度考察，至今尚无一个国家允许当事人可以不附任何条件地撤诉。那么，如何在保障当事人充分行使撤诉权，实施撤诉行为的同时，又防止当事人通过撤诉行为来损害司法(国家)和他人的利益呢? 以下，笔者拟从比较法立场，以英美法系的美国和大陆法系的日本的撤诉制度为对象，来找寻完善和发展我国当事人撤诉制度的合理内核。 　　(一)美国民事诉讼中的撤诉 　　按照《美国联邦民事诉讼规则》第41条的规定，原告可以在一定的条件下，通过撤诉(voluntary dismissal)来排除法院对案件的诉讼系属。过去，按照普通法诉讼的做法，当事人可以在案件交陪审团进行评议前撤回自己的诉讼，并可以在以后通过另诉方式再行起诉。但是，现行美国民事诉讼法从诉讼经济等立场规定，原告只能在不损害被告合法利益范围内行使自己的撤诉权利。为了保护原告的撤诉和被告的诉讼利益，《美国联邦民事诉讼规则》对原告的撤诉规定了三种形式：通知撤诉、合意撤诉和法院命令撤诉，并针对三种撤诉形式分别规定了不同的要件。 　　1. 通知撤诉 　　按照《美国联邦民事诉讼规则》第41条第1款的解释，通知撤诉，是指原告在被告的答辩状送达前，或在被告提出的请求略式判决申请书送达前，采用向被告进行通知的方法，撤回自己的诉讼。由于这种撤诉方式无须经法院的许可就可以对本案发生排除诉讼系属的效力，因此美国学者称之为无须经法院命令的撤诉或依通知进行的撤诉。 　　依美国学者和判例的解释，通知撤诉的成立要件如下： [12] 　　(1)原告必须在被告送达答辩状前或申请略式判决之前，向被告发出撤诉的通知。这是原告行使通知撤诉权的时间限制性规定。 　　(2)原告依通知进行撤诉时，必须是撤回整个诉讼请求;如果原告仅是对部分诉讼请求进行撤回，法院将不认可该项通知发生撤诉的效力。 　　(3)由于通知撤诉旨在发生排除本案诉讼系属的效力，具有单纯的程序上的功能，因此，原告不得在撤诉通知中附加任何作为该通知发生效力的条件。通知撤诉必须是无条件的撤回全部诉讼请求的撤诉。 　　(4)依据《美国联邦民事诉讼规则》第5条第1款的规定，撤诉通知必须在送达全体当事人之后才能发生撤诉的效力。司法实践中作为补充，美国法院的判例主张，如果原告在向各当事人送达撤诉通知前已向法院书记官提交了该项通知，则法院也可以承认原告的通知撤诉发生效力;但是，如果原告没有向书记官提交撤诉通知，则该项撤诉通知不发生撤回诉讼的效力。 　　(5)对于集团诉讼、被联邦法院任命的财产管理人的诉讼、 [13]股东派生诉讼 [14]和非法人团体的诉讼， [15]或者联邦制定法特别规定的诉讼，原告的撤诉通知必须经法院认可之后才能发生撤回诉讼的效力。 　　2. 合意撤诉 　　按照美国联邦民事诉讼规则第41条第1款第1项和第2项的规定，原告可以根据与被告达成的诉讼上的合意，不经法院的许可而撤回诉讼。合意撤诉必须以当事人就撤诉达成合意才可以发生法律上的效力。原告通过合意撤回诉讼之后，只要不存在妨碍再行起诉的事由，还可以另行提起诉讼。美国学者和判例认为，合意撤诉应当具备如下要件： 　　(1)原告和被告之间必须就撤诉达成合意，这是合意撤诉得以成立的首要要件。 　　(2)合意撤诉虽然可以不经法院的许可即发生效力，但当事人必须向法院提交撤诉合意书。这是因为美国法律规定某些案件经合意撤回诉讼后，当事人不得再就此案进行诉讼，即对于不得再行起诉的案件，撤诉合意具有类似于判决的既判力的效力。而将撤诉合意书提交法院，就便于法院对不得再行起诉的案件情况进行掌握，对被撤回诉讼的本案而言，还意味着进行了既判力的登记。 　　(3)合意撤诉不得损害律师的先取特权(attor2ney’s lien) 。先取特权是指律师对委托人的金钱或财产专有的，用于支付已商定其合法报酬的权利。例如，即使当事人通过和解并达成撤诉合意，但如果该项合意没有对律师的报酬权加以确定，则法院就将不认可其发生撤回诉讼的效力。此外，为了保护律师的先取特权，法院还将命令诉讼继续进行。 　　3. 法院命令撤诉 　　按照美国《联邦民事诉讼规则》第41条第1款之二的规定，法院对于原告