私募股权投资境外上市VIE结构法律分析.docVIP

VIE结构法律分析 个结构呢，当然并购和上市都是会遇到的。这个结构的关键点是在境内，是独资企业和 项目运营企业之间的合同控制关系，为了满足VIE条件，达成合并财务报表的目标，对于主 要经济收益、公司运营、股份的可能控制着一系列的合同控制是一定要实现。而且此外还 需要建立资金链的连接，使得境外融资，包括PE等投资人的优先股融资和未来境外上市获 得的资金，能够从境外通过独资企业，进入到项目运营公司当中。通常的做法就是独自公 司对于境内项目公司的个人股东提供贷款，然后个人股动用增资的方式将贷款投入项目运 营公司，然后将项目运营公司的股权质押给提供贷款的独资公司；并且和独资公司签订股 权的独家出售协议，规定在不能还款时，独资企业有排他性的股份买受权。当然还有要其 他的一系列技术性的服务协议或者合作协议，使得资金能够返回独资公司。 这个安排，是否符合中国法律呢？在一系列民营企业小红筹上市的招股书里面，我们都能 看到中国律师的意见。措辞各有差异，但是答题内容千篇一律：以上结构安排在本律师事 务所看来，符合中国法律，但是不能保证中国政府监管机构对此有其他理解，也不能保证 未来法律法规变化导致该结构存在法律问题。这几乎就是废话。而且是比较大胆的废话。 我们来看看中国法问题在哪里： 1、独资企业可否向个人提供贷款。目前中国法律禁止非金融机构企业对其他企业提供贷款 ，如果要做，必须通过银行安排委托贷款。但是对于企业向个人提供贷款，并没有限制性 规定。一般理解，没有限制就是许可。这是一种理解。但是另外一个角度看呢，这种许可 ，也不能超过一定的范围，举个例子：如果一家非金融机构，面向个不特定多数个人，以 经营营利为目的，长期大量提供贷款，收取利息和抵押品，这完全就是一个金融机构的行 为，肯定是未经特许而经营金融业务，是违法的。同理，一家企业（独资公司），可否向 项目运营公司的股东个人，以实际控制另外一家企业为目的提供贷款呢？这种做法实际上 是在规避中国法律对于外资进入某一行业、或者某未经特许的、无资质的企业经营某一行 业的投资限制，因而，如果主管机关判定其违法（合法形式掩盖非法目的的民事行为）， 也不是没有道理的。 2、股份质押和独家买卖协议。独资企业的外资身份，或者没有取得某种具体资质，导致其 不能经营项目公司的业务，才使得VIE结构成为必要。股份质押这种情况下是可以的吗？因 为股份转让是不行的，那么股份质押也很可能是不行的。固然，这个问题还需要进一步探 讨，而且可以争论说，质押和转让并不一样，因为未来行使质押权的时候，质押物（股份 ）是可以向第三方出售的，并不一定要向无特别资质的独资企业出售，但是，如果要是结 合了股份的独家买断协议，则这种辩护意见就站不住脚了。两个协议结合起来看，目的很 明显。它违反中国法律的关键点在：第一，违反担保法关于不得流质的规定（当然，俺不 认为现行的不得流质的规定是个好规定）；第二，如果因为外资缘故或者没有特别资质， 那么独资企业事实上买受运营公司股份的交易也是违反法律的，这种合同项下的权利义务 是根本没有法律上的执行效力的，假使说别的points中国律师还能出具意见说“我们认为 没有问题，但是政府可能意见不同，未来法律变化也难说”，这个point绝对是现行中国法 项下很明显的违法，为什么还能睁眼说瞎话呢？ 3、VIE结构中，运营公司的个人股东有时就是境外公司的个人股东，有时候则是他们的亲 属等等，如果是别人，通常有代持关系。这个结构实际上回避了商务部2006年10号令关于 关联人并购要经过商务部批准的规定，10号令的要求是很宽泛很明确的，即不得以代持、 合同安排或者任何变相并购方式规避10号令的相关要求。VIE结构是很明显的规避。 但是，这完全是中国法的问题。俺们作为外国律师，最后还是要defer to PRC lawyers opinions，而且中国境外上市已经不少了，VIE结构先例比比皆是。外国投资人对此的风险 也是心知肚明的。承担就是了。要是有一天，商务部真的拿某一家境外上市公司动了刀子 ，那可以想见，纽约和纳斯达克的中国股不知要大跌多少。这一要看商务部到底有么有兴 趣去搞这个事情，以及那位即将退休的领导，到底有多大能量来在下台前执行自己的主张 了（因为ta的阻拦，俺们一个deal of the year，已经上报国务院了，本来春节前应该能 拿到商务部批准证书的）。 1、关于中国律师的法律意见书 所谓法律意见书意味着责任的承担，每一个措词应当最大限度的满足客户的要求，也应当 最大限度的保护自己免于承担不利后果。对于VIE模式，每个中国律师都清楚其中对于法律 的规避，但是往往在master agreement的cp中会要求一个clean的legal opinion，那么怎 么办呢？事实上，