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美 国风险投资中的信义义务 的性质界定 279 美国风险投资中的信义义务的性质界定 于 娟 陈守东 中图分类号：DF971 文献标识码：A 文章编号：0257—0246 (2011)09—0279—02 业的经营信息，具有信息优势，逆向选择和道德风险问 信义义务的合 同理论 题由此产生。即使付出高额成本，建立严密的监督机 l9世纪，卢梭的 “社会契约论”开启了政治哲学的 制，也未必能彻底消除一系列监守 自盗的行为。信义义 大门，自此 ，合同理论在各领域得到广泛的应用。到20 务为受托人悬起了达摩克利斯之剑 ，以阻吓的作用代替 世纪末，达到无孔不入的境界。合同理论向信义关系的 了事先监督，有效降低了监督成本。因此，信义义务合 渗透，始于 1888年 DeepSeav．Ansell案。在该案 中， 同解读的内在逻辑是财富最大化和帕累托最优的需要。 Boston法官认为，信义关系为默示契约或衡平权利，受 在合同条款沉默时，法庭根据合同原意，探究最符合当 托人为他人利益行事的 “承诺”是信义关系产生的根 事人真意的默示规则 ，同时在当事人之间分配权利义 源。① 此后，随着科斯理论的发展，信义关系的合同理 务。在契约不完备的前提下，信义关系的存在就凸显其 论也得到进一步拓展。 价值，成为合同细化和额外监督的替代方案。 1．信义义务存在的根据 2．允许免除信义义务的理 由 Fischel教授等对信义义务进行了新的解读。他们认 合同的默示条款理论不仅要解释信义义务为什么会 为，企业就是一系列交织在一起的明示和默示合同。信 存在于当事人之间，而且要阐明为什么当事人要修改或 义义务是在不考虑交易成本的情况下，双方当事人本来 免除它。根据其解释，信义义务的适用并不是免费的， 会写入合同中的默示条款。② 将信义义务定义为默示合 是有成本的，只有受托人为受益人创造的价值大于受托 同条款本质上是契约 自由原则的逻辑延伸。任何一个法 人非 自利的损失时 ，信义义务的采纳才有正当性。信义 律规则都应该从默示合同条款的假设开始 ，这个假设建 义务的成本包括：(1)弥补受托人非自利的成本。没有 立在人们有权 自由安排他们之间的关系，除非法律强制 人不为 自己考虑，除非受益人为受托人的非 自利支付对 有正当理由。 “即私人 自发秩序相对于外在权威强加的 价。信义义务存在的正当性 ，取决于受益人是否为受托 秩序具有居先性和本位性，外在权威强加的秩序无论在 人的非 自利行为支付了足够的对价。(2)打击了受托人 起源上 ，还是在功能上都源于克服私人秩序的局限性 ， 积极性所损失的机会成本。信义关系存在于受托人被授 只有私人秩序产生了自身难以克服的局限，外在强加的 予开放性的管理权的场合 ，增进受益人的财富是授权的 秩序在克服这种局限具有 比较优势，即克服了私人秩序 目的。如果以事后业绩不佳或经营不善为由，要受托人 的局限，且不产生大于收益的负效应场合 ，其替代私人 承担违反信义义务的责任的话，受托人就会循规蹈矩地 秩序才具有正当性。”③ 将信义义务定义为默示合 同条 实施一些变数较小、风险低 的项 目，而偏离了公司利益 款的另一个重要原因是交易成本的节约。个人生理的局 最大化的目标。尤其在风险投资中，该行业的高风险性 限性和外在世界发展的不确定性使得人的理性总是有限 使得信义义务变得尤为苛刻，