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法官的自由裁量权及其限制 盛泽虎 摘 要：法官的自由裁量权是法治社会的要素之一，它有着不可代替的必然性。但是法官的自由裁量权是有限度的自由裁量权，只有受到逻辑规则、经验规则和法律道德规则的限制，才能保证权力的不被滥用和恣意妄为，才能实现所谓的公平正义。 关键字：自由裁量权 规则 正义 一、自由裁量权的理论基础 现代社会追求法治，也就是规则之治，规则之治目的是对权力的约束，无论个人、行政单位或者国家，有权力的地方，就有相应的规则来约束。自由裁量权是法官的权力，这种权力也需要制约。制约自由裁量权仅仅依靠法律规则和道德律是不够的，更需要逻辑的法则、经验的规则来约束法官，使得权力在合理的范围内运行，从而实现司法的正义和社会的法治。 在概念法学那里，法官是没有自由裁量权的。概念法学认为，法律是由法律原理和公理组成的数学书，判决为“法律严格之复印”,法官系“ 宣告法律语言之嘴巴”，马克思·韦伯也把法律比喻为“自动售货机”，这边输入案件事实，那边得到案件裁决，法官每天都在严格的按照法律条文机械的算出判决。由于概念法学经常导致的非正义使得人们无法忍受，以及人们对法律的深入认识，概念法学已经被抛到历史的废墟之中。人们认为法律并非一个封闭的、完整的实体，它是开放的、不完整的，充满漏洞、歧义和模糊。 20世纪法学家正式提出自由裁量权的理论，但是针对自由裁量权的概念却是表述各异。《布莱克法律辞典 》中,法官自由裁量亦称司法自由裁量,是指法官或者法庭自由斟酌的行为,意味着法官或者法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典 》这样定义自由裁量权:“所谓自由裁量权,是指法官酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。”梅里曼则认为衡平就是自由裁量,衡平法实质上就是法官自由裁量法,衡平就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。国内学者张文显认为“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义 (individualized justice) ,为了实现创设性正义 (creative justice) ,为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领,自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量会危害政治秩序,会抑制个体正义。在我看来,那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理。”也有人说““自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时,法官根据法律授予的职权,在有限范围内按照公正原则处理案件的权力 ”。 如果要了解自由裁量权的确切含义，有必要对自由裁量权的理论基础做一个明确的分析。 1、法律的开放性要求法官的自由裁量权。法律不是封闭的，而是不断发展变化的，它的语言和规则充满歧义、冲突、模糊，而这种歧义和模糊是难以消除的。导致这种情况有两个方面的原因，一方面法律为了达到易于理解，给人们行为以合理预期的目的，采用的是自然语言而非人工语言，自然语言是充满着歧义、模糊。威利姆斯在《语言与法律》中指出，语词的核心意义是很明确的，然而一旦走向边缘，它就逐渐变得模糊不清了，语词或语句的边缘之处的“边缘意义”，是极易引起争议的。美国法学家博登海默感叹道：“正如美国联邦最高法院所作的一个判决所表明的，甚至像‘糖果’这类术语，虽说第一眼看上去似乎相当具体、明确，但它在其中心含义和含义模糊不清之处也会产生解释上的困难。”正是在这个意义上，英国法学家哈特在《法律的概念》中指出：每个，我国刑法中要保护“野生动物”，这里的“野生”是指野生状态，还是指具有野性呢？法律条文中充斥着像“情节显著轻微”、“社会影响恶劣”这样模糊的词语，导致在运用司法三段论寻找法律规则大前提，认定事实小前提时出现犹豫和混乱。第二个方面，法律追求正义，但是正义的概念是多样的，当效率和公平不可兼得的时候，人们有时候追求效率，有时候却又追求公平。正义概念的高度抽象性和不确定性导致法律的规则必然产生冲突、模糊和歧义。面对歧义、面对模糊、面对冲突，法官不是坐享天成，而应该积极作为，明确模糊的概念，解释冲突的规则，在“西红柿是水果还是蔬菜的多重选择中”作出自己的决定，并且给出合理的理由，这也就是自由裁量权的来源之一。 2、个案的正义要求法官的自由裁量权。法律规则是有限的，而社会生活是多彩的丰富的，法律规则不可能涵盖生活的方方面面。这种追求是不可能实现，当法律具体化、详细化的过程中，势必造成法律规则的冲突、繁琐。当把一个案件适用于这条法律规则时，法官比对案件事实要件和法律规范要件，但是并非轻易能够区分相同相异之部分何者更为重要，这里就有一个价值的衡量，当然这个衡量需要法官的参与，需要法官依据自己的生活经验和理性判断做出决断。尤其是当法律规则适用于某一案件将导致无法忍受的不正义时，这时候法官