法律的漏洞和法的续造—读拉伦茨的《法学方法论》.pdfVIP

维普资讯 敏 汇 2008 ． 01 (上旬刊) 法律的漏洞和法的续造 读拉伦茨的 《法学方法论》 口 彭 婧 (上海大学法学院 上海 200444) 摘 要 德国法学家拉伦茨的 《法学方法论》一书理论博大精深，论述了法的诸多问题。其中，关于法律的漏洞和法的续 造的论述有很大的理论和实践意义。拉伦茨把漏洞从范围上分为法律漏洞和法的漏洞；为了弥补法律漏洞，在采纳乃至发展 一 些新的法律思想，超越法律原本的计划或对之作或多或少的修正。拉伦茨把这种续造称之为 “超越法律的法的续造”。 关键词 法学方法 法律的漏洞 法的续造 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672—7894(2008)01—113_O1 拉伦茨(KarlLarenz，1903年一1993年 )德国法学家，新黑格尔 将 “事物的本质”纳人造法的范围，源于两点原因。一，假使法 法学的代表人物之一，其主要贡献在民法学领域，但其影响最大的 秩序是为人类服务的，而不拟苛求人类的话，那么法秩序也必须尊 著作是 《法学方法论》。 重存在于人类肉体、心灵以及精神中的某些基本状态；二，人类所创 拉伦茨作为新黑格尔法学的代表人物，以黑格尔所说的客观精 建并予维持的机构、设施 ，只要还继续存在 ，就需要一些规则，以便 神寄寓于具体事实之中的思想为基础，倡说 “正法”论 ，将诚实信用 于得以实现其存在的意义，或得以发挥功能。 等 “法伦理的诸原则”称之为正法，并强调了其意义。他将法律原则 法伦理性原则是 ：在从事法律规整时，法伦理性原则是指明方 区分为 “开放式的”和 “法条形式的”两种类型。 “开放式的”指 向的标准，依其固有的说服力，其足以 “正当化”法律性决定。换句 通“常具有主导地位法律思想的性质，其不能直接适用以裁判个 话说，就是对法律适用的目的性缩限，让所有的法律活动都回归到 案 ，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得判决基 法律产生的理由。通过实践的逐步发展，从最基本的原则中可以推 准”；法“条形式的”指 “已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅 导出很多具体的原则，丰富达到法律最终 目的的手段。 式法律理由，毋宁式法律本身”，而这两者的关系式流动的。他对原 法律 ，其实是一种目的性的规则，其存在的理由就是要对人的 则的区分就相当于现在对原则和规则的区分。 行为予以规范和约束，它的所有条款都是为着某种目的而设定的。 因为正法是 “法伦理的诸原则”，所以无论如何审慎将事的法 但是，无论怎样详尽的法律，都存在滞后性和过于稳定性 ，无法对应 律，仍必然有漏洞。拉伦茨把漏洞从范围上分为法律漏洞和法的漏 飞速发展的社会生活。当我们无法找到合适的法律，又无法改变法 洞，法律漏洞是指一种法律 违“反计划的不圆满性”，而法的漏洞是 律的时候，就必须寻找合适的适用方式或者创新的理由。比如，欧洲 整体法秩序的不圆满性。前者包括规范本身的不圆满和依根本的规 长期以来遵循一个法律传统：法院有义务对其管辖范围的待决案件 整意向——应予以规整的问题欠缺适当的规则。后者或是源于法律 作出判决，不论有无相应的法律规定；即便是没有，也不得拒绝。德 对整个应予规整的范围未加规整；或者其欠缺某种——依不可反驳 国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者 的交易需要，或一般法意识认可的法原则——确属必要的法制度。 所考虑，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳 为了弥补法律漏洞，在采纳乃至发展一些新 的法律思想，超越法律 回，但它可以因此违反正义和衡平裁判的义务 ，法律存在和法院存 原本的计划或对之作或多或少的修正。这种续造就称之为 “超越法 在的意义荡然无存。所以，拉伦茨提出法官对法的续造是有其合理 律的法