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网络传播帮助者的侵权责任认定 胡震远 上海市第一中级人民法院 近期的司法实践表明，法院处理的网络著作权案件已经越来越多地涉及到一些提供网络存储空间、有哪些信誉好的足球投注网站、链接或者P2P软件的服务商是否构成帮助侵权的认定。在这类诉讼中有一个值得注意的现象是，原告有时不经通知，即直接起诉，而被告则援引《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的安全港条款，要求适用通知与移除规则，而这种认识分歧的漩涡中心就是对于网络服务提供商（以下简称服务商）在为网络传播行为提供支持时，其义务到底应该如何界定。??? 一、服务商的义务辨析??? 在服务商的行为客观上起到帮助侵权的作用时，一般认为，如果它具有主观过错，即有可能承担民事责任，但是对于过错程度的确定，司法实践中一直存在争议。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[1]本文所指的提供网络存储空间、有哪些信誉好的足球投注网站、链接等服务的服务商均属提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。不过，该规定只是规范了此类服务商在明知的情况下所应负的责任，那么在应知的情况下又当如何呢？2006年7月实施的《条例》明文规定，无论是提供信息存储空间还是提供有哪些信誉好的足球投注网站、链接服务，服务商免除赔偿责任的前提条件是他们不明知也不应知服务对象实施了侵权行为，[2]由此明确了“通知与移除”规则的适用前提和服务商因过失侵权而承担赔偿责任的可能性。??? 笔者认为，既然《条例》规定服务商在应知其服务对象实施侵权行为时负有损害赔偿责任，那就意味着它对服务对象实施的行为负有某种义务以保护著作权人的权利。有人认为，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务，这种观点显然是缺乏法理依据的。因为作为民事主体，无论是著作权人、服务商还是网络用户，他们的主体地位都是平等的，不存在谁凌驾于谁之上，对别人的行为予以审查的权利基础。因此，司法实践已经自觉地引入了民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。事实上，这种实践符合成文法国家法律适用的普遍逻辑。法国学者路卡斯等就指出：“在（著作权法）缺乏规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。无独有偶，意大利学者穆索等也持同样的观点。[3]凑巧的是，无论大陆法系还是英美法系，注意义务都是法官造法的产物，[4]因此，中国法官在处理网络著作权纠纷时自发地运用这一理论也许是早已注定的事情。民法上的注意义务本来就是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生，[5]如今转了一圈，用到网络著作权保护时，所欲达到的目的竟然完全相同。??? 二、服务商注意义务的判断标准??? 仅仅确立注意义务并不足以解决问题，因为过失以其欠缺注意之程度为标准可以分为抽象的过失、具体的过失和重大过失。因此，要确定过失侵权责任，必须明确采用何种过失标准，而这又牵涉到如何合理地确定行为人的注意程度。民法上的通说认为，按照交易上的一般观念，认为有相当的知识、经验和诚意的人应尽的注意，为善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即构成抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。[6]那么，在将其适用到网络著作权领域，在确定实施帮助行为的服务商的注意程度时，应作如何考虑呢？??? （一）确定注意程度的城外参考??? 提到服务商的注意义务，我们很容易想到考察美国的相应规则。由于美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一，因此如何平衡这两种利益早已成为立法不容回避的问题。为此，美国《数字千年版权法》规定，服务商可以在网络版权侵权诉讼中享有责任限制，即只要承担停止侵权责任而不必承担损害赔偿责任，但必须满足法律规定的前提条件。《数字千年版权法》区分了提供不同服务的服务商，其所适用的前提条件亦不尽相同，但是归纳起来可以认为，服务商免除赔偿责任必须符合以下三个条件：首先，不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；其次，没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；最后，如果被以适当的方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。[7]这显然也是关于过错责任的规定，至于怎样认定不知道或者没有意识到的问题，美国国会给出了答案。立法者认为，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地双扬”时，才能推定网络服务商知晓侵权行为。只要侵权行为没有明显到不可能不发现的程度，就不能推定其应当知晓。[8]??? （二）确定注意程度