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论商法的性质、依据与特征 商法或商事法在我国已不再是陌生的概念，但是商法到底是一个什么样的法律部门，商法的性质、特征与理论依据究竟是什么，商法对于市场经济的意义到底怎样，我国的商法体系到底应该如何建立，对于这些理论与实践问题尽管已有不少论述，但仍值得作进一步的探讨。本文作者试图发一隅之见。 商法是商品经济高度发展的必然产物 论商法不能不先论民法。商法不象民法那样历史悠久，源远流长。还在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时，作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了，并且不断发展、完善，至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓著的罗马私法，并最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则、理念和制度的民法法系，民法成为商品经济的基本法。 商法的出现则要晚得多。就欧洲大陆而言，由于先有民法体系，商法实则脱胎于民法。我国学者一般认为，中世纪是欧洲商法的起源之时。〔1〕考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽，能给我们诸多有关商法本质和意义的启示。所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商人在商业上的优越地位演进为在经济上、社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位。商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织（称之为商人基尔特）。这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益，处理商人间的纠纷，而更主要的是体现在以下两个方面：（1）立法权，即能够独立制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其它世俗法；（2）裁判权，即能够对商人间的纠纷作出裁决。当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在，与其说是社会的无奈，不如说是社会的选择。商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。而当时教会法和世俗却十分不利于商业的发展和商人的利益，例如，教会法严禁放款生息，不准借本经商，不许转手渔利；世俗法则尊祟亲买亲卖，强调即时交易，反对中间代理，否认无因行为，等等。这些于商人不利的法律实则于商品经济的发展更为不利，从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能，故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。同时，商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。 商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累，渐成大观，这便是最初的商事法律，一个新型的法律门类。这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主，包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。这些法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚至制度，但已经有了不同于传统民法的个性特征，这些个性特征主要体现在以下几个方面：（1）反映商事活动的营利要求；（2）适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求；（3）反映商事活动对分担商业风险的要求；（4）适应对商人利益特殊保护的要求。这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、代理制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。 如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果，那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济高度发展的又一历史产物。事实上，就私法而言，十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的。以法国为例，拿破仑在1800年8月任命四名法律家组成民法典起草委员会，紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成民法典起草委员会，负责商法典的起草工作；1804年《法国民法典》施行，1808年《法国商法典》施行。再以德国为例，《德意志帝国商法典》于1897年5月颁布，1900年1月1日与《德国民法典》同时施行。〔2〕其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家，都是在起草、实施民法典的同时，起草、实施商法典。 当欧洲大陆各国普遍开展商法法典化运动的时候，英美诸国的立法