试论着作权限制之正当性.doc

试论著作权限制之正当性 冯晓青 中国政法大学 教授 　　关键词: 著作权限制/正当性/法律经济学/利益平衡/公有领域 　　内容提要: 著作权限制的正当性可以从法律经济学、利益平衡、著作权限制的有限保护与增进民主文化原则、社会学等层面加以分析。这些分析涉及到公平与效益价值、著作权法的公共利益目标、作品创作的社会性与继承性、独创性与公有领域等方面。通过剖析著作权限制的正当性,有利于深刻认识著作权法的价值构造和立法宗旨。 　　本质上,著作权限制和有形财产限制的目的相同,即为了公众的利益而对私人权利加以限制。实际上,限制财产权的各种形式能够在我们的法律和社会制度中普遍地找到。我们可以将著作权视为一种财产形式。财产权不能存在于没有社会、政治、经济、审美和道德后果的真空中,著作权也不例外。原则上,对有形财产的限制原理也适用于著作权等知识产权。不过,著作权关注的不是对附载作品的有形载体的占有。著作权限制的多样性体现了著作权具有不同于其他财产形式的特征。本文拟从法律经济学、利益平衡、著作权法的民主文化价值目标等方面探讨著作权限制的正当性。 　　一、著作权限制的法律经济学考察 　　(一)新古典主义经济学理论层面分析 　　著作权限制可以从新古典主义经济学理论的观点加以认识。根据新古典主义的经济学理论,由于著作权的限制和例外使得著作权人的财产权变得不完全,对这些限制的适用应有一个前提,即不对通过价格信息分配资源的市场机制的能力构成妨碍。这样,对著作权限制的适用是谨慎的。无论是著作权立法还是著作权司法实践中,应当使用著作权限制保守地避免市场价格机制的失灵,以通过这种机制使消费者能识别那些具有社会价值的作品。 　　有学者认为,传统著作权法以接近为基础限制的晚近趋势与这种新古典主义经济学原理在著作权法中的适用相吻合。对这些趋势的一个更仔细的检验在很大程度上是由创造了数字环境的新技术所驱使的,而这展现了以更广泛而不是以有限财产权为基础的著作权现实 [1]。著作权限制在著作权不断扩张的环境下产生,正如著作权限制本身印证了著作权扩张一样。 　　在著作权强保护主义主张者的倡导下,新古典主义经济学流派存在强化著作权人对创造性作品的财产权,弱化对著作权限制的趋势。特别是在数字环境下,把著作权的特征改变到适用于数字环境,这使著作权人获得了包含在著作权作品中增加的价值部分。尽管存在着接近信息的社会性主张,著作权原理适用到数字环境集中于电子媒体的私有化中。不过,新古典主义经济学派主张,对著作权扩张的强化与著作权的限制应当是不矛盾的,因为著作权扩张与著作权限制都是朝着平衡的方向走的,即使是在著作权扩张的层面上,也相应地存在对著作权的限制。 　　(二)公平与效率价值层面分析 　　1. 公平价值层面 　　对公平正义的追求一直是人类社会的美好价值取向。公平的判断一般从社会正义的角度出发,参考人们的社会价值观和是非观来确定。权利限制是实现法律的公平价值的重要机制。考察人类财产权历史可以看出,对人类财产的固有限制是存在的。早在罗马时代,罗马人即限制了某些有形物中的财产,原因是那些物本身难以为人类所控制。在罗马法中,需役地所有人为了满足自己权利行使的便利可以使用他人的土地。这些权利包括通行权、用水权、采光权、通水权等地役权。罗马法学者以“争斗行为论”和“正常使用论”来解释对他人所有权限制的合理性,认为所有人不得实施任何可能对相邻土地有害或令人作厌的行为。一切正常的使用,即符合一定社会的现实条件的使用,才是合法的 [2]。著作权限制典型地体现了公平正义价值。从利益的角度考察,可以将著作权限制视为作品权益在著作权人和作为一般公众的广大使用者之间的分配和调整。 　　如果说著作权由著作权人专有体现了著作权法对著作权人利益的特别保护,那么著作权的限制则体现了著作权法对作品使用者法定利益的保障,是因作品而产生的一部分利益分配给使用者的机制。之所以需要将作品的一部分利益分配给使用者,是因为需要满足著作权法的公平价值目标:作品的创作具有继承性和社会性,任何优秀作品的产生是建立在吸收和借鉴人类文化遗产的基础之上的。在这个意义上看,作品的诞生不仅是作者智力创造劳动的结晶,也是人类共同文化遗产和社会的共同财富,它不能由作者等著作权人完全独占,而应当保障作品由社会公众适当地接近。另外,任何一种法律制度的运行是有成本的,著作权法亦不例外。著作权保护在给社会带来一定利益的同时,也施加了社会的必要成本。从维护著作权人个人利益与社会利益之间均衡的角度来说,授予著作权人的专有权也应当受到限制,它不应妨碍到社会所需要的对作品传播和利用而产生利益的实现。著作权法既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的功能。“为了发挥著作权的功能,给予著作权一定的限制,确保社会公众对作品的接触和使用,在公众眼中看来是公平的。公平原则也要求他