司法考试国际法：冲突规范的类型.pdf

/ 司法考试国际法：冲突规范的类型 根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型： 1.单边冲突规范。 这一类型的冲突规范，其“系属”直接指明只适用内国法，或直接指明 只适用外国法。 （1）直接指明只适用内国法的单边冲突规范。这种单边冲突规范很容 易判断，只要“系属”中出现立法国家的具体国名，就肯定属于单边冲突规范。 这种冲突规范的作用有二：一是排除外国法的域外效力，二是肯定内国法的绝对 效力。 （2 ）直接指明只适用外国法的单边冲突规范。我国目前没有这类规范。 2.双边冲突规范。 这一类型的冲突规范，其“系属”既不明确规定适用内国法，也不明确 规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。 只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能确定该民事关 系应该适用内国法还是外国法。同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可 能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边规范。双边 冲突规范是最常用的一种冲突规范。 我国《民法通则》除了上述第144 条以外，其他像第145、147-149 条 也都是双边冲突规范。 3.重叠型冲突规范。 这一类型的冲突规范，其“系属”指明必须同时适用两种或两种以上的 法律。 我国有两个重叠型冲突规范。 《民法通则》第146 条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法 律”的同时，在第2 款中还规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和 国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”根据这一规定，对 当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院 必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国 法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。 / 我国关于外国人收养中国子女的规定。依据《收养法》第20 条和国务 院批准的《外国人在华收养子女登记办法》第3 条的规定，外国人在我国收养子 女，必须重叠适用中国《收养法》和收养人所在国的法律。 对四种类型的把握，难度不仅在于要背会定义，更重要的是要理解含义， 给你一个冲突规范，能够准确地作出类型上的判断。 ［特别提示］《收养法》第20 条规定：“外国人依照本法可以在中国收 养子女。” 《外国人在华收养子女登记办法》第3 条规定：“外国人在华收养子女 应符合收养法的规定，并不得违背受益人所在国有关收养的法律。” 4.选择型冲突规范。 这类冲突规范有两个或两个以上的“系属”，即规定了两种或两种以上 可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式，可 进一步将这类冲突规范再分为两种： （1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其“系属”指明 的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。 （2 ）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其“系属”指明 的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适 用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选 用。 例题： 3-5 例如，《民法通则》第144 条规定：“不动产的所有权，适用不动产 所在地法律。”这就是一条双边冲突规范，仅从法律条文看，并不知道是适用内 国法还是适用外国法。但根据它提供的以不动产所在地为导向的法律适用原则— — “适用不动产所在地法律”，结合所涉不动产法律关系中的不动产位于何国这 一事实情况，就可以推定应该适用的法律。不动产如果位于中国，中国法院适用 的就是中国法，即内国法，不动产如果位于某一外国，中国法院适用的就是该外 国法。 3-6 例如，《民法通则》第146 条有这样的规定：“侵权行为的损害赔偿， 适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适 用当事人本国法律或住所地法律。”这属于无条件的选择型冲突规范。根据条文 可这样理解：对于当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所的侵权赔偿， 可以适