司法考试行政法与行政诉讼法学.doc

前　言　行政法的总体结构：　　2 1 4 → 2个人（“官”和“民”）、1件事（行政行为）、4个程序（行政管理、行政复议、行政诉讼和行政赔偿） 官管民 ①行政管理行政主体→相对人：行政行为　　官　　　民　　　　事 民告官 ②行政复议 申请人→被申请人：行政行为 ③行政诉讼原 告→被 告：行政行为 ④行政赔偿 请求人→义务机关：行政行为 　　【主要法律规定】　　1.《中华人民共和国行政许可法》　　2.《中华人民共和国行政处罚法》　　3.《中华人民共和国治安管理处罚法》　　4.《中华人民共和国行政复议法》　　5.《中华人民共和国行政复议法实施条例》　　6.《中华人民共和国行政诉讼法》　　7.《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》　　8.《中华人民共和国国家赔偿法》第一章　行政法概述第一节　行政法的基本概念 　　　　 第二节　行政法的法律渊源 　　《立法法》：宪法、法律、法规×3、规章×2　　　　【法条阅读】　　《立法法》第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。　　较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行......　　本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。　　第六十六条第一款 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。　　第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。　　第七十三条第一款 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。　　 第三节　行政法的基本原则 　　　　合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：　　（1）行政机关必须遵守现行有效的法律；　　（2）行政机关应当依照法律授权活动。　　　　　合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德，合理行政原则包括三个原则：　　1.公平公正：同等对待。　　2.考虑相关因素：即正当考虑原则。　　3.比例原则：合目的性、适当性、损害最小。　　　　例1：1998年，国务院发布通知，禁止各级政府审批变相对外融资举债的“固定回报项目”。2002年，某港资企业与某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。某市政府予以审批，并通过规章《污水处理专营管理办法》，对港资企业承诺固定回报。2005年，市政府单方废止《污水处理专营管理办法》，而国务院原通知要求“充分协商”、“妥善处理”。→ 对某市政府的做法进行评论，论述依法治国、公平正义的法治理念。（2006-4-5/论述题）　　例2：中国法院积极运用协调、和解方式解决行政争议，35.91%的一审行政案件在当事人和解后以撤诉结案。总体上看，法院的做法取得了较好的社会效果。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致。 → 谈谈你的意见。（2010-4-7/论述题）　　　　三、程序正当原则　　1.公开：行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私除外。　　2.公众参与：行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。　　3.回避：工作人员与相对人存在利害关系时，应当回避。　　　　四、高效便民原则　　1.效率：遵守法定时限，禁止不合理延迟。首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止