传统中国基层民事纠纷解决中的习惯与法律.pdf

2009年第l期 学习与探索 No．1，2009 (总第180期) Study＆Exploration Serial．No．180 ·法治文明与法律发展· 传统中国基层民事纠纷解决中的习惯与法律 张 镭 (南京师范大学法学院，南京21009r7) 摘要：在传统中国的基层纠纷解决过程中，基层官员在民事纠纷解决过程中形式上的依法裁判是主 导性的。在民事纠纷的处理中，对民间习惯的运用实际上表现为两条路径：一是直接援引习·11进行裁决． 这种情况在古代判例资料中并不常见；另一种是“参酌援引”，这种做法大量体现在传统中国基层地方的 判决中。“参酌援引”的过程既是地方官员裁决纠纷过程中对民俗民风和“情”与“理”的理解和运用，同时 也保证了裁决在形式上符合依法裁判的要求，这种做法体现着传统中国司法人员的职业理念和裁判技巧。 关键词：传统中国基层民事纠纷；民间习惯；“参酌援引”；法律 中图分类号：D909文献标志码：A 文章编号：1002—462X(2009)01一0110一05 重刑或者有疑义的案件，必须接受提点刑狱(路的监督官 一、传统中国基层民事纠纷解决的依据问题 员)或中央政府的复审。”【IJ后来，这样一种司法体制直 (一)传统中国纠纷解决的基本机制 到清代并无根本性的变化。从传统中国纠纷解决的实际 ， 一般认为，中国传统社会的纠纷解决大体上分为三种 情况来看，民间习惯应当是传统中国民事纠纷解决的主要 情况：第一，州县不能自理结案、必须上报的案件，基本上 依据，除了州县不能自理结案、必须上报的案件外，其他的 依照法律进行审理。④第二，州县可以自理的轻微刑事案 民事纠纷理论上都可以依照民间习惯进行处理。这样做 件和民事案件，一般可以依照法律，也可以考虑当地或者 的目的在于使民事案件的处理结果得到更加广泛的认同， 公认的民间习惯进行审理。但是，究竟是如何考虑和运用 从而提高司法活动的权威性与公信力。但是，从目前的研 民间习惯的问题在学术界仍然存在较大的分歧。第三，州 究成果来看，有两类相互差异的观点。第一类观点认为州 县下放(或者由法律规定，或者由政府默认的)、由乡村社 县自理的案件没有以民间习惯作为推理前提进行裁决的 会内部(主要是宗族势力)处理的纠纷基本上按照民事习 情况。在这一类观点中又可以分出两种观点：一种是以滋 惯进行处理，一般不运用法律。有史料证明，“宋代的审 贺秀三先生为代表的，认为州县自理的民事案件中主要不 判，在地方由知州、知县负责，并规定要把重罪犯的卷宗上 是援引国家法律，而是运用“情”和“理”进行裁判的；另一 报中央政府，由大理寺、审刑院、刑部进行复审。地方行政 种观点是以宫崎市定、佐治立人以及黄宗智等学者为代表 机构的终端——县，可以实施杖罪以下的判决，徒刑以上 的，认为州县自理的案件基本上都是以国法为基础的，地 的要送到州审判。州可以判决徒刑以上直至死刑案件，但 方官员不敢罔顾法律的规定进行裁决。民间习惯以及 “情”和“理”可能获得了考虑，但是，民间习惯的直接适用 ① 由于传统中国的最终司法权归于皇帝，所以，从 以及直接运用“情”和“理”直接进行裁判的情况基本没有 理论上来说，皇帝运用何种依据处理上报到他那里的案件 或者很少。第二类观点则认为州县自理的案件中，民事纠 由皇帝自行决定，不受法律规制。因此在理论上，皇帝是 纷的解决是可以而且确实援引了民间习惯进行裁判的，这 可以运用他所知道的民间习惯来审理案件的。不过，实际 类观