共同犯罪中的区分制立法模式批判——以正犯、实行犯、主犯的关系为视角.pdf

中国刑事法杂志 2013年第2期 共同犯罪中的区分制立法模式批判 ——以正犯、实行犯、主犯的关系为视角+ 丁胜明 摘 要 传统观念认为正犯等同于实行犯，但是通过对一些具体正犯类型的考察可以发现，当前理论中 的正犯概念已经远远超出了实行犯的范畴。德日刑法对正犯做出扩张解释，源于区分制的立法模式，这种立 法模式错误地理解了决定刑罚的因素，混淆了分工分类法和作用分类法的功能，引发了解释论上的混乱。只 有通过学说重塑立法，将正犯解释为主犯，把帮助正犯解释为从犯，才能使区分制走出困境。 关键词 正犯 实行犯 主犯 区分制 一、正犯等于实行犯吗? “正犯”这个法律词汇并不是外来概念，我国古代刑法中就有正犯一词。①但是，1997年刑法中并没有 规定正犯，只规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。我国传统的权威教科书中，也只是在论及国外立法或者 理论时提及正犯，而在分析我国刑法时，使用的是实行犯、教唆犯、帮助犯、主犯、从犯、胁从犯以及组织犯的 概念。②实际上，正犯作为理论分析工具，是在大陆法系刑法理论被广泛介绍到我国之后才被学界频繁使用 的。那么，德日刑法中的正犯概念与我国共同犯罪的相关概念之间是何种关系呢?这是一个值得思考的问 题。不少学者认为，德日刑法中的正犯就是实行犯。③果真如此吗? 自古以来，实行犯被定义为实行了构成要件行为的人，实行犯的行为也被称为实行行为，并于教唆行 为、帮助行为相对应，这一点恐怕是没有人反对的。而正犯概念有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之分。 前者认为只要是对法益侵害做出贡献的人，都是正犯，后者认为，正犯是实行了构成要件行为的人，因此，这 里的限制的正犯概念和实行犯是一个意思。扩张的正犯概念往往导致单一正犯体系。在扩张的正犯概念 和单一正犯体系中，所有参加犯罪的人都是正犯，故正犯概念的外延大于实行犯的概念已自不待言。而限 制的正犯概念是区分制的理论基础。众所周知，德日刑法在共犯立法上采取了区分制模式，德国、日本以及 我国台湾地区刑法中都是将正犯和教唆犯、帮助犯作为对应的概念规定在一起的。因此，单从立法上看，认 悉心指导，受益于师兄江溯博士的启发，在此一并致谢。 ①我国古代刑法中，正犯是指触犯正条的犯罪人，正条是指刑法中的罪刑式条文(参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2004年版， 第520页)。 ②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第175—193页。 ③ 以上内容参见同注②，第185页；陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第630页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第355页。张明楷教授采用了限制的正犯概念，而限制的正犯概念认为正犯是以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要 件的共犯人，而这无疑等于承认正犯等于实行犯。 · 38· 万方数据 共同犯罪中的区分制立法模式批判 为与教唆犯、帮助犯这些实施非实行行为的共犯类型相对应的德日刑法中的正犯指的就是实行犯，似乎并 无不可。也有学者将这一点概括为“限制的正犯概念，是德国、日本刑法理论的通说”①。可是，有意思的是， 德日理论一方面在给正犯下定义或者讨论区分制和单一制的区别时采用了限制的正犯概念，但是在讨论正 犯和共犯区分的问题时，却把这一理论前提抛诸脑后，发展出了一系列纷繁复杂的学说，这些学说择其要者 有主观说、形式的客观说、实质的客观说、重要说、犯罪事实支配理论等。而且，司法实践中判断何为正犯 时，也并不拘束于限制的正犯概念，而是通过上述正犯和共犯的区分理论来确定正犯。可是，在上述正犯· 共犯区分理论下发展出各种正犯概念之后，还能维持其理论前提——正犯等同于实行犯——吗?下面的这 些疑问立即涌现出来。 首当其冲的是共谋共同正犯。共谋共同正犯是日本刑法特有的概念。判例上承认共谋共同正犯，从明 治时代就已经开始了。1936年草野豹一郎教授提出了共同意思主体说，开始为共谋共同正犯寻找教义学 上的根据。此后，其他学者也提出了不少新的理论对此予以支持。共谋共同正犯理论的提出，最早是为了 解决