刑法的明确性新解.pdf

2009年5月 山东警察学院学报 May．，2009 Journalof Police No．3$er．No．1略 第3期总第105期 ShandongCollege 刑法的明确性新解 路诚，周长军 (山东大学法学院，山东济南250100) 摘要：为解决语言本身固有的模糊性和刑法的明确性要求之间存在的紧张关系这一难题，必须对刑法的明确 性概念予以全新的理解：刑法语境中的明确性就是刑法的确定性。在刑事法治背景下，应该信仰刑法整体的明确 性，并通过恰当的刑法解释提升刑法文本的明确性。 关键词：刑法的明确性；刑法的确定性；信仰；刑法解释 中图分类号：i)914文献标识码：A 文章编号：1673—1565(2009)03-0053—04 罪刑法定被公认为现代刑法的基本原则之一。罪刑法 一概念，“确定性”是“明确性”的母概念，“明确性”是“确定 定原则一般被区分为形式侧面和实质侧面：形式侧面包括法 性”的子概念。法的确定性是法理学和法哲学的重要课题， 律主义、禁止溯及既往、禁止法律类推和禁止绝对不定期刑； 而其中的“法”当然包括刑法、民法、宪法、行政法、经济法等 实质侧面则包括明确性要求和刑罚适正原则。由此可见，刑 部门法，所以“法的确定性”可以分解为刑法确定性、民法确 法的明确性是罪刑法定原则的基本要求。何谓刑法的明确 定性、宪法确定性、行政法确定性、经济法确定性等命题。 性?通常的理解是：刑法文本的表述应当具体、清晰。但众 主张后一种观点的学者对刑法的明确性问题的研究，大 所周知，人类语言本身具有不可避免的模糊性，语言的这种 都集中在对刑法的明确性判断基准的探讨上。在刑法的明 固有性质决定了刑法文本的模糊性，因而刑法文本表述的 确性判断基准上，又存在主观主义和客观主义之争。德国联 “具体、清晰”无疑就难以实现。换言之，传统的理解隐藏着 邦最高法院在对“强制”的违法性(《德国刑法典》第240条 一个重大的理论问题。本文拟就此展开研究，以期有助于该 第2款)所要求的“卑鄙”做出判决时就曾说，“卑鄙”的含义 问题的解决。 应当让法官通过价值判断代替立法者做出决定。B1换言之， 德国联邦最高法院的态度是不明确的刑法条文可以依赖于 一、刑法明确性概念的传统理解 法官的补充解释。依据这种逻辑，不明确的刑事立法通过法 官的补充判断成为明确的立法。这种解决方法把判断权交 关于刑法明确性的涵义，我国刑法学界存在一定的认识 分歧，主要存在两种观点：一种观点认为，应该在法哲学所探 给了法官个体，带有比较大的主观性，笔者将其称为“刑法明 确性判断基准上的主观主义”。与之不同，日本最高裁判所 讨的法的“确定性”①意义上使用刑法的“明确性”这一概 念，认为“强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评， 在谈到如何判断法律是否具备明确性时，则认为“……应当 因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值冲突，而且与法的明 根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判 J这种方法因把 确性背后的民主价值相矛盾。【“。另一种观点认为，刑法 断某行为是否适用该法规为基准来决定”o[3 语境中的“明确性”与法哲学所探讨的法的“确定性”并非同 判断权赋予“抽象一般