法律冲突中的法律适用困境及其解决——以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例展开.pdf

2014年12月 湖北警官学院学报 Dec．2014 第12期总第159期 JournalofHubei ofPolice No．12Ser．No．159 Umversity 法律冲突中的法律适用困境及其解决 ——以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例展开 刘 红 (东南大学法学院，江苏南京211189) 【摘要】法律冲突的存在，引发了法律适用的难题。在法律冲突情境下。法官是否有选择适用法律的权力是一 个备受争议的问题。以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例进行分析，可以看到法律冲突情境下的 法律适用步骤比普通情形更为复杂和困难。在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律冲突的情形下，法律适用很 可能仅仅是一个‘‘规范+事实=判决”的三段论推理过程。而在法律冲突情境下，法官首先需要通过法律解释消解冲 突，如果通过法律解释无法消解冲突，则flu根据法律冲突规则选择适用法律，只有当不能确定如何适用法律时，才 送请有权机关裁决。 【关键词】法律冲突；法律适用；司法审查 【中图分类号|D90 【文献标识码】A 我国立法发展迅猛，但随之而来的法律冲突也 有条约、协定的，按照条约、协定办理。”《民法通则》 频繁发生。“法律冲突的普遍性和严重性到了只要 第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承 对法律有过一定接触或打过一定交道的人即可以列 人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法。” 举一二的程度。”Ⅲ法律冲突带来法律适用的难题，形 两者对遗产继承均采用分割制：即把遗产分为动产 成理论上的困惑和实践上的困扰。在法律冲突情境 和不动产，动产继承适用被继承人住所地法律，不动 下，法官是否有法律选择适用权?法律推理过程是 产继承适用不动产所在地法律。如果不仔细分析， 怎样的?本文拟以《继承法》第36条和《民法通则》 会误认为两者没有什么区别，仅仅是表述方式不同 第149条之冲突为例，对上述问题作一分析。 而已：前者属于列举式立法，后者属于概括式立法。 可是若对法律条文进行仔细分析，就会发现在内容 一、《继承法》第36条与《民法通则》第149条之 上存在如下不同：第一，适用范围不同。前者没有写 冲突 明是法定继承还是遗嘱继承，可以认为既适用于遗 两个或两个以上的法律规范同时调整一个相同 嘱继承，也适用于法定继承：而后者明确指出了其适 的法律关系，而这些法律规范之间存在相抵触、不一 用范围仅限于法定继承。第二，对涉外继承的界定 致的现象，此时就产生了法律冲突。《继承法》第36 不同。前者明确规定了4种情形的涉外继承；而后 条和《民法通则》第149条即属此种情形，两者都调 者适用于任何含有涉外因素的法定继承关系。按照 整涉外继承关系，但相互之间存在冲突。《继承法》 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法 第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境 通则)若干问题的意见》(试行)第178条之规定：凡 外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人 民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍 的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用 人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的； 不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国 产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实 境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国 发生在外国的，均