概念法学和政府管制背景下的新行政法.pdf

概念法学和政府管制背景下的新行政法 于立深 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 摘 要 站在中国行政法学百年发展的历史图景之上进行反思和总结，应该善待概念行政法学的方法论和知识 论。外接管制的新行政法强调横向地研究 “事务”而不是理论，它有自己新的价值范畴和问题域。但是，政府 管制之下的新行政法只有借助概念法学的范畴体系和逻辑思辨方式，才可能实现其功能主义的目标，否则将陷 入 “问题陷阱”。台湾概念行政法学的发展方向值得祖国大陆借鉴，在概念法学的塑造下，部门行政法与政府管 制研究的结合之路是祖国大陆行政法学的可欲之路。中国行政法学的困境不是概念法学的困境。外接政府管制 的新行政法，一定程度上将弥补司法审查制度缺陷带来的概念行政法学的功能性不足。 关键词 概念法学 政府管制 新行政法 功能主义 部门行政法 作者于立深，法学博士，吉林大学法学院副教授。 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! — 这 年间的中国行政法学和行政 中国行政法学置于百年学术史变迁框架里观察，就 !#$ %$ ’ 法制，陆续形成了三个目标：一是在知识和理论体 会发现我们仍然面临着诸多既新且旧的基本问题， ! 系上，要形成和完成中国特色的行政法学科体系建 譬如如何对待概念行政法学？ 如何认识功能主义 设，二是在功能上建立和完善作为人权保护基石的 视角里的行政法学？如何重塑部门行政法学？如何 行政救济制度，三是在法治国家目标基础上实现依 在政府管制背景下寻找新行政法的基本结构和方 法行政和法治政府。纵览历史，在短短 ’ 年间， 法？如何认识中国台湾概念行政法学发展方向与祖 我国行政法学初步完成了学科体系建设，建立了比 国大陆行政法学发展方向的关联性即台湾行政法学 较完善的保护人权的 “民告官”行政诉讼制度，初 是否是祖国大陆可欲的法学风格？这些都是我们需 步实现了法治政府的目标。但是，如果我们把当下 要观察和总结的地方。 ! 笔者使用的 “概念行政法学”术语，是由 “概念法学”衍生而来的。概念法学作为一种法学思想和方法，在大陆法系国家和英美 法系国家的不同历史阶段有着不同的应用和评价。笔者认为概念法学不局限于民法，也不局限于大陆法系。在较广的意义上看，大陆法系 的 “概念法学”与英美法系中由边沁、奥斯汀、哈特、拉兹等人代表的分析法学是相通的，而且英美法官的 “造法”功能并非是 “反概念 法学”的，由于受立法 （立宪）原意和先例原则的拘束，法官的思维进路仍然是分析法学的，反对兰德尔 （ ）“概念主义”的霍姆 )*+,-.// 斯、庞德等人也不是 “规则否定主义”者。大陆法系的传统 “概念法学”和英美法系的分析法学有着诸多共同的立场，此为 “广义的概念 法学”，笔者认为它包含四个特点： 法学 （法制）中概念的涵义抽象、清晰、确定、固定、开放。 法学 （法制）以形成严谨的概念体 !0 % 0 系和规则体系为目标。在大陆法系，法典是法律确定性的承载者。在英美法系，判例法是法律确定性的承载者。 法学 （法制）中贯穿着 ’ 0 强烈的逻辑推理意识，概念之间呈现出可以相互演绎的位阶关系，摒弃受到不当价值追求和认识偏见污染的多余的 “概念”。从旧概念中可 以产生出新概念来，但不能孤立地使用或者制造 “新概念”。在事实和规范 （法律规则或司法结论）之间，其结论关系由逻辑推理导出。1 0 立法裁量权和法官裁量权的运用受到限制，必须遵循形式法治主义，以渐进的方式通过法律修订或者司法解释的途径来保障概念世界与现 实世界之间的张力空间。在!1 年以前