代孕母亲引发的行政法律问题的思考.docVIP

代孕母亲引发的行政法律问题的思考 ?内容摘要：综合国内外对代孕的态度，研究了代孕母亲的合法性及亲子认定问题，代孕在我国已经出现并且发展很快，目前我国针对代孕仅仅凭借的是卫生部一道不具操作性的禁令，公众对代孕的态度处在一个易变的阶段，未来的立法取向还取决于今后代孕展现在人们眼中的形象，以往“借腹生子”等旧社会丑恶现象的记忆还在影响着人们今天的认知，因此开发代孕是不可能一步到位的，需要法律的不断引导，这也许需要一个漫长的过程，在此过程中，由代孕所出生的子女权益必须得到保护，因为由代孕所生的子女并不能选择其出生方式，根据各国保护子女最大利益原则，我国行政立法必须看到这个问题，并加以保护。 关键字： 代孕母亲 亲子认定 合法性 行政法律 问题 ?一、代孕母亲的现状 代孕是人类辅助生殖技术的一种，是指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕。”国内外代孕立法和学界对此的态度，基本上有“完全禁止型”和“限制开放型”两种类型。完全禁止型对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律的纷争。但考虑到，在法律禁止的情况下，还是会有人仍然明知故犯，造成违法代孕和生子的既成事实，因此法院为了保护已出生者的利益，一般会依据“子女最佳利益”原则解决孩子身份认定及亲权归属等后续问题。例如，德国。而在代孕合法化的国家或地区，鉴于代孕对伦理、法律的强大冲击，一般都不全面开放各种类型的代孕技术，如仅开放治疗性代孕、妊娠代孕和非商业性代孕，即限制开放型。在代孕模式方面，主要是采用收养式和契约式两种模式。契约模式允许代孕中介的存在，代孕者视为“劳务”的提供者，可以因怀孕与生产本身的劳务获取合理报酬。这种模式以美国某些实行代孕合法化的州如伊利诺州为典型。收养模式最主要的特点是法律对代孕既不禁止也不鼓励，但是否认代孕协议的法律效力，当事人的法律地位以及权利义务均由法律规定，代孕者就是孩子的法律母亲，委托人除非依据收养法“收养”自己的孩子才能成为孩子的法律父母。英国就是这种模式的代表。 我国内公众与学者几乎一致的否定“代孕”，他们认为“代孕”行为违背了我国‘人不能作为商品’的法律精神，是变相将人体出租的一种行为，是对人格尊严的漠视，也违背了公序良俗原则。以梁慧星教授为代表，认为代替他人怀孕的所谓“代理母”协议，属于公序良俗违法行为中的危害家庭关系行为关系。基于公序良俗的强行法性格，该法律行为自应无效。 我国立法也对代孕采取了完全禁止，卫生部有关专家对此的解释是：禁止代孕不仅不会威胁大多数人的利益，而且可以杜绝很多与此伴生的伦理问题，加强对人类辅助生殖技术实施的管理。 ?二、代孕母亲的合法性研究 在我国，不管法律承认不承认‘代孕’的存在，‘代孕’都已经在中国市场扎根，并且需求旺盛，学者谴责代孕，法规试图通过规范医务行为来禁止代孕，可在实际操作中却软弱无力，起不了多大作用。那在我国能否承认‘代孕’的合法性呢？这要从以下几个方面来分析： 第一，代孕是否违背了公序良俗，侵犯了女性的尊严。以梁慧星教授为代表的学者认为其违背了公序良俗原则，梁慧星教师曾专门撰文提出了我国学说及实务参考的违反公序良俗行为的10种形态，就将代孕归于“危害家庭关系行为类型”。然而究竟什么是公序良俗？在《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，无效。公序是指公共秩序，良俗是指善良风俗，但什么是公共秩序和善良风俗，法律理论与实践中认识不一。我国台湾学者王泽鉴先生认为，公共秩序风俗者，指社会一般利益或道德观念而言，为使法律适应能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑为善良风俗。笔者认为，道德伦理是具有变通性的，目前我国育龄夫妇的不孕率已经高达12.5~20%，渴望着孩子的笑声，禁止代孕，对想拥有孩子的不孕家庭来说，不是道德。 而在侵犯女性尊严方面，关键就在于利益的问题，是在整个代孕过程中是否有偿的问题，这也是代孕商业化的问题。在传统的思想道德中，利他主义的代孕并没有什么异议，然而一旦跟利益扯上关系，那么就会给人一种出卖身体的感觉，代孕商业化是指代孕母亲以金钱或其他利益作为订立代孕合同的对价，实施代孕行为。商业代孕之所以被世界各国和学说界强烈反对的，就是因为其有贩卖婴儿之嫌，这不仅是民法所禁止的还触犯了刑法。但是不能忽略的是无偿代孕中的合理补偿是否就是商业代孕，那种认为委托夫妻支付一定费用给代孕母亲就是“将代孕母亲的身体视作生育机器”的观点并不是单纯的描述代孕，而是一种带有成见的论调——“生育机器”一词的意义本身就已经判定了代孕是侵犯妇女尊严的行