能动司法的模式与方法.docVIP

能动司法的模式与方法 方乐 【学科分类】司法制度【出处】《法学》2011年第1期【摘要】“能动司法”命题的提出及其争议所反映出的不仅是当下法律人尝试着建构一种属于中国自己的司法方法与司法模式的努力，而且也反映出当下中国司法/ 法治只有在与西方法律话语展开对话的基础上才能够得以建构自己的法律命题与法治理论。无论“能动司法”的命题最终能否成为撬动中国法律发展逻辑变革的“阿 基米德”支点，它都为我们提供了重新观察中国司法改革以及型塑中国新司法的一次机会。面对一个多元且又断裂的转型中国社会，如果“能动司法”能成为中国司 法的一种新机制的话，那么它不仅要建立在一种整体性的司法知识观的基础上，而且在司法方法上也应更倾向于以结果为导向的实用主义【关键词】能动司法；转型中国；全球化；司法知识观；司法方法【写作年份】2011年 【正文】???? 　　一、问题的提出 　　当下中国司法改革中一个引人注目的现象是“能动司法”这一概念的提出及其实践所引发的持续关注和广泛争议。在这热议的事件中，尤其是围绕着“能 动司法”与西方“司法能动（主义）”间的差异比较与关联沟通，以及中国的能动司法该采用怎样的司法模式与裁判方法，法律人显示出了极为复杂的态度。 　　一些人（尤其是法院系统内部的人）对能动司法有着自己的、同时也是中国化色彩较浓的理解。他们不仅坦承能动司法之提出在某种程度上的确是对政治 话语的一种回应，而且也倾向于把能动司法界定为一种司法对于社会经济生活、诉讼活动以及自由裁量权之行使的积极且主动的介入或者干预。同时他们还往往会把 当下司法/司法权“社会化”的一些做法称之为能动司法，或者干脆把司法在应对当下中国社会问题时表现突出的做法都统统归人到能动司法的名下。 　　另一些人（主要是法学理论研究者）更习惯于从西方司法能动（主义）出发，来观察并评论当下中国的能动司法。他们要么将当下中国的能动司法作为西 方司法能动（主义）的对立面来进行比较和批判，由此凸显出能动司法与司法能动（主义）的差异性，进而否认司法能动（主义）中国化的可能性；要么就是强调西 方司法及其理论与模式的正统性，并以此来否定当下中国能动司法的理论基础。在他们看来，西方的司法及其模式才是中国司法迈向现代的正道，而当下的能动司法 其实是现代司法/法治发展的异类，是走歪了路。 　　还有一些人试图在这两种观点间作一定的平衡。他们既会强调能动司法的中国特色与中国面貌，也会注意到当下中国能动司法与西方司法能动（主义）的 区别。但由于缺乏一以贯之的立场，或者缺乏对于能动司法中国意涵的整体把握，只是在“平衡”论调上作笼统的阐述，因而一旦论证起来，他们往往会不自觉地将 能动司法与司法能动（主义）进行概念的转换，最终陷入不置可否又莫可名状的境地。[1] 　　除此之外，肯定还会有其他的一些立场或者看法，而每一种立场的背后也肯定都会有更为复杂却又现实的考量因素。就法院系统而言，其实更多的乃是期 望借能动司法之名，在当前“案多人少”的现实压力下，一方面正当化或者合理化当下一些备受垢病、却又能很好地发挥纠纷处理之实际功效的做法，摆脱掉当前 “司法”之于“社会”相脱离的尴尬境地；另一方面则是提醒自己要“能动”地处理好司法权与其他权力之间的关系，而不至于因招架不住各方的偏颇从而时时处于 被动状态。对于学界，并不是看不到能动司法之优势，只是不希望中国的司法改革再折腾，期望它能够大胆地直面现实，甚至步子再迈得大一些，而不是走回头路。 　　二、对当下中国“能动司法”的基本立场 　　面对有关“能动司法”的争议，如果只是在赞同或者完全反对中做选择，似乎太过于简单。这样做不仅会封闭掉原本开放性的、有关“能动司法”的命题 讨论，而且也会遮蔽掉中国司法及其发展的复杂性。在笔者看来，要对当下中国司法场域中“能动司法”这一概念与理论命题予以妥切的理解，就必须要将其放置在 其“出场”的社会背景中来细致考量。也就是说，只有揭示出“能动司法”这一概念和理论命题出场的社会背景，以及将“能动司法”与这一背景及其背后特定社会 文化-情境系统的内容逻辑同时建立起紧密的关联，才能从中真正把握住被社会所建构起来的“能动司法”的概念与理论的命题意涵。 　　那么，“能动司法”是如何出场的呢？其出场的社会背景又有着怎样的逻辑呢？笔者认为，当下中国能动司法的出场，有两个主要的社会背景：其一便是 国际金融危机。“特别是2008年下半年以来，面对国际金融危机的冲击，各级人民法院努力加强司法应对，以能动司法的生动实践，为保增长、保民生、保稳定 做出了积极贡献。”[2]也 就是说，正是在应对国际金融危机的过程中，由于各地法院及时调整理念，采取了各种做法并同时强化了其保障性措施，才有效地解决了进入司法领域的各类矛盾与 纠纷，进而化解掉了金融危机所带来的司法危机。其二就是