论公用事业特许经营的法律定性兼议公共服务供给的私法机制.pdfVIP

公共政策与公共管理 公共政策与公共管理 论公用事业特许经营的法律定性 ———兼议公共服务供给的私法机制 闫 海 张天金 （辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110136） [摘 要]公用事业特许经营是公用事业民营化的基本形式。公用事业特许经营合同法律 属性是一种带有公法因素的民事合同。公用事业特许经营权的内容、运行及救济虽然具有 一定的公法特征，但是本质为一种无形财产权和独立的法人经营权，并且是一种民法上的 “准物权”。公用事业特许经营的私法属性凸显传统公共服务领域公法主治的偏颇，应充分 运用公共服务供给中的私法机制，并坚持公平竞争、平等原则与信赖保护、诚信原则等私法 观念对公用事业特许经营中行政特权的限制。 [关 键 词]公用事业特许经营 特许经营合同 特许经营权 公法 私法 [基金项目]辽宁省哲学社会科学规划基金项目“公用事业价格听证中消费者参与的法经济 学分析”（L09DFX036）和辽宁省依法行政课题项目“辽宁公用事业民营化的法治保障研究” 的阶段成果。 [作者简介]闫海（1976－），男，辽宁本溪人，辽宁大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士 生，研究方向：经济法学；张天金（1985－），男，内蒙古赤峰人，辽宁大学法学硕士生，研究方 向：经济法学。 [中图分类号]D922.29文献标识码[ ]A 文章编号[ ]1008-767 公用事业是通过基础设施为公众提供普遍服 80 年代开始，区分公共服务的“供给”与“生产”， 务或产品的公共性行业。传统观念认为，公用事 引入市场机制，成为全球公用事业改革的重要内 业具有垄断性与公益性，公共服务的供给存在市 容之一。公用事业特许经营推动私人部门提供服 场失灵，必须由政府提供，但是政府对公用事业 务，其顺应新公共管理运动（New Public 独占式经营也产生政府失灵的问题。从20 世纪 Administration）的潮流得以勃兴，也是契约性规制 － 89 － 社会科学版）社会科学版） NO．NO．41 2020 1011 华华东理工大学学报东理工大学学报 （（ （Contractual Regulation）兴起的缩影。①在我国，公 在这类合同中有别于纯粹民事合同当事人，但相 用事业领域是计划经济的“最后堡垒”与市场经 对于绝对的行政权力更倾向于民事法律关系的 ③ 济的“边疆”，2002 年建设部《关于加快市政公 约束。”我们认为，这种观点将公用事业特许经 用行业市场化进程的意见》（建城[2002]272 号） 营合同视为纯粹的“交易”，只是看到当事人法律 明确提出，“加快推进市政公用行业市场化进 地位的平等和合意，却没有看到或刻意忽视政府 程，引入竞争机制，建立政府特许经营制度，尽 的多重角色，尤其是行政特权的存在。 快形成与社会主义市场经济体制相适应的市政 2 ． 行政合同论 公用行业市场体系”。2004 年建设部又颁布《市 此种观点认为，公用事业特许经营合同是一 政公用事业特许经营管理办法》，依据该办法， 种具有浓厚行政色彩的公法上契约，行政性是它 所谓公用事业特许经营是指政府按照有关法 与私法合同的根本区别，而行政性主要源于协议 律、法规规定，通过市场竞争机制选择公用事业 主体的特定性、协议目的