跨国银行母国监管法律问题探究.pdf

摘要 经济全球化和金融国际化的演进促使银行跨国经营的现象异彩纷呈，其境外 机构的组织模式多样，有代表处、分行、子行、台资银行和境外投资并购等形式， 而国际金融市场跌宕起伏也使其伴随着无处不在的风险。为保证银行跨国经营的 稳健运行，由母国对跨国银行实施全面综合的并表监管已成为“准用性国际惯例”， 巴塞尔委员的相关文件也确立了这一原则。美国、欧盟等西方发达国家也在国内 立法和实践中推行实施之。跨国银行母国监管所涉及的法律问题主要有：母国的 确定在国际上存在不同的标准，如传统国际法的标准、巴塞尔委员会推行的控制 利益标准以及欧盟的发证标准；母国对跨国银行监管所依据的法学理论也不同： 对总行的监管法理是属入管辖权与属地管辖权二者的竞合，对分行和代表处的监 管法理是属人管辖权，对子行和合资银行的监管法理是保护性管辖原则；母国监 管的内容范畴主要体现在境外机构设立、业务范围、危机救助制度、退出机制等 四个方面。母国有效监管的特有实旆路径一并表监管的实现依托于五个条件的实 施：一是母国监管当局能够监督跨国银行建立完善的银行治理结构、二是总行能 够对境外机构实施有效控制、三是母国监管当局能够对跨国银行的资本充足率和 业务风险进行总体监管和评估、四是母国监管当局能够与东道国监管当局建立完 善的信息交流机制、五是母国监管当局必须设置应急性监管措施：母国并表监管 主要采取非现场检查、现场检查和外部审计等手段来实现。 我国跨国银行的发展面临着诸多挑战，如西方发达国家质疑我国银行业的经 营质量以及国有商业银行本身存在的问题等。另外，我国银行个别境外机构的违 规经营曾遭致东道国当局的巨额处罚，严重破坏了我国银行业的国际声誉。而目 前指导我国银行跨国发展的法律法规却非常匮乏：《人民银行法》和《银行业监督 管理办法》只是进行了原则性规范，实际操作性不强：专门性的法律法规有1990 年《境外金融机构管理办法》和2001年的《商业银行境外机构监管指引》两部规 章；而且《境外金融机构管理办法》自颁布以来未曾修改。 本文通过跨国银行母国监管基本法律问题的研究，借鉴巴塞尔委员会和西方 国家的先进经验，探究我国跨国银行母国监管现行立法和实践存在的缺漏和空白： 立法层面的缺陷主要表现在：现行立法没有明确制定具体的母国确定标准： 关于境外机构范畴的界定上存在问题；关于境外机构设立的规则存在缺陷；境外 机构业务范围规范的空白化：银行跨国并购和境外机构再投资立法规制缺失；立 法没有明确是否为境外机构提供最后贷款人和存款保险制度；立法没有真正确立 并表监管制度；境外机构退出监管的缺失。 实践层面的缺憾和空白主要表现在：以属地监管为基础的监管机构设置存在 缺陷和境内外机构监管主体的分离致使并表监管难以真正实施，以及并表监管措 施没有形成有序的制度性安排。 笔者主张：鉴于我国跨国银行的发展还不够成熟，现行立法关于银行境外机 构的规制还很不全面，银行内部也尚未建立起全面风险管理机制，对找国现行立 法进行修正强化外部监管实有必要。可以说，监管制度的先行完善是我国银行业 进一步融入国际金融市场的先决条件。针对上述问题，本文提出完善我国跨国银 行母国监管制度的构想，分为两个层次： 立法层面的措施主要有：第一，制定《商业银行跨国经营法》指导跨国银行 运行和监管，《办法》和《指引》的法律级别太低，难以指导实践中的监管操作， 全国人大或其常委会有必要制定法律来指导我国跨国银行的母国监管：第二，确 立适度监管和激励相容监管的立法原则：在过度与过松之间寻求平衡点，在金融 监管与效率之间寻求一种最佳的平衡；监管应当是符合投资者和银行利润最大化 目标的监管。第三，制定具体的母国确定标准，以“资本控制主义”作为我国对 境外机构行使并表监管权的依据，明确我国并表监管的对象范围；第四，通过细 化机构设立条件、细化提交材料的有关规则、细化审查和批准的程序规则构建境 外机构设立的法律规制；第五，对境外机构业务范围做出规范：境外分行的业务 应该主要限于银行业务，同时鼓励其发展新型银行业务，境外子行和合资银行则 依据东道国的法律进行业务经营；随着商业银行公司治理结构的渐进完善以及国 内分业经营体制的松动，可以逐步取消境外机构业务范围的限制。第六，完善跨 国并购和境外机构再投资的法律规制：应鼓励银行并购对国外新型银行业务方面 有一定优势，并具有较强创新能力的金融机构，同时对并购活动进行动态跟踪监 管，以防止资本流向不安全的国家从而使并购活动出现较大的风险或陷入