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国家赔偿程序体系的实证分析 摘要：与域外国家赔偿程序体系不同，我国国家赔偿程序体系由违法确认和后续的先行赔偿及赔偿诉讼（决定）三个阶段构成。前者是整个程序体系的龙头，具有归责权能，决定着后续的先行程序与赔偿诉讼程序能否启动，而它们只能是把前者所确立的赔偿责任具体化。因为违法确认程序本身的缺陷，我国赔偿程序体系运转不良，先行赔偿程序和赔偿诉讼程序也不能有效解决赔偿纠纷。我们要深究违法确认程序存在的理念与制度根源，从根本上消除其影响，彻底变革这种以违法确认为主导的赔偿程序体系,重构合理的国家赔偿程序体系。 关键词：违法确认；归责；国家赔偿程序体系 工欲善其事，必先利其器，我国国家赔偿制度未能有效实现其弥补公民受损权益的功能，自然和其实践方式，即国家赔偿程序的不完善不无关系。对此，国内学者也多有批判。但在笔者看来，目前有关国家赔偿程序的研究存在着如下根本不足，即对整个赔偿程序体系缺乏正确分析、解构，没有厘清赔偿程序体系的各个组成部分，没有将此种赔偿程序制度与彼种赔偿程序制度区分开来，未能将具体的赔偿程序制度放在整个赔偿程序体系之内去分析其功能与不足。其后果有二：一是对某些程序制度的批判发生根本性的谬误，有不分青红皂白之嫌，如有些学者未能准确区分违法确认程序与先行程序，结果把先行程序的不足归咎于先行程序本身而不是违法确认程序；二是不能认清某些程序制度的功能性障碍根源于整个赔偿程序体系，根源于其他程序制度的制约，因此，忽略整个赔偿程序体系而对其进行批判，就未免有头痛医头脚痛医脚之嫌，如对先行程序的批判就是如此。 以系统论观点观之，各种赔偿程序制度内嵌于整个赔偿程序体系，它们的运行离不开整个国家赔偿制度的支持，也避免不了整个国家赔偿制度的制约，其弊端并不完全因为自身缺陷。因此，在我们开展批判与重构之前，我们必须首先回答这样的问题：国家赔偿程序体系有哪些部分组成？国家赔偿程序体系内部各组成部分功能与关系如何？非此我们不能对赔偿程序体系做出准确的解构，非此我们难以区分各赔偿程序制度自身的缺陷和体系的缺陷，非此我们不能科学的重构新的赔偿程序体系与具体的赔偿程序制度。本文即尝试从从实证的法制出发，对国家赔偿程序体系作一全景式再现，分析其根本症结所在，并对它的重构提供一管之见。 一、实证法中的赔偿程序体系 从《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第9条、第20来看，我国现行国家赔偿程序体系由赔偿义务机关的先行处理程序与赔偿诉讼程序（人民法院赔偿委员会决定程序）构成。这也符合西方法治发达国家赔偿程序体系的一般模式。但是，如果赔偿请求人真的直接启动先行求偿程序，那结果如何呢？赔偿义务机关会告知他须先取得违法确认后才能启动先行处理程序，因为其所属部门的赔偿法实施细则都规定先行处理的前提是违法确认。如果他以赔偿义务机关拒绝赔偿为由提起赔偿诉讼，人民法院会以未经违法确认为由拒绝受理，因为1997年的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第21条第4款规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，加害行为为具体行政行为的，须该行为已被确认为违法。也就是说，如果不经过前置而独立的违法确认程序获得对加害行为的违法确认，国家职权行为的受害人就无法启动赔偿程序并获得国家赔偿。违法确认程序成为请求人求偿之路的首要关口。 基于本文的主旨，笔者在此并不探讨这一独特程序的深层渊源，事实上学界对此很少涉及。但这并不意味着这一程序仅仅是实务部门的共谋而缺乏上位法依据。《国家赔偿法》第32条即可证成违法确认程序的实在性。该条规定赔偿请求人请求国家赔偿的时效自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，而没有违法确认，也就无所谓“违法确认之日”，故赔偿程序之前必然要有一个独立的违法确认程序。违法确认程序的终点就是所谓的“违法确认之日”，它是赔偿时效的起算点，是受害人可以启动赔偿程序的起点。进言之，没有违法确认，受害人就不能启动求偿程序，其赔偿请求将因不在合法的时效之内而无效，对赔偿处理机关没有约束力，赔偿义务机关可以合法拒绝受理赔偿请求。之所以如此，是因为违法确认才能确定受害人的赔偿请求权。因为，赔偿时效的客体是赔偿请求权，因此，违法确认表面上是确定了赔偿时效，但它实际上是确定了赔偿请求权，没有违法确认就没有受害人的赔偿请求权。 当然行政侵权受害人可以通过行政诉讼（复议）附带赔偿请求的方式来获得赔偿。但是，他可以因此而避开先行赔偿程序，但不能避开由违法确认和赔偿诉讼程序所形成的“确认——赔偿”的两阶段式国家赔偿程序体系。因为行政诉讼和其附带的赔偿诉讼是两个独立的程序，而行政诉讼（复议）程序本身就是一个违法确认程序。当初立法者之所以要在行