国际私法上识别.docVIP

试论国际私法上识别的对象及其阶段问题所谓识别的第三阶段，是指在经过前两个步骤确定了案件应适用的法律之后，对该法律的“识别问题”。由于在涉外案件的司法实践中，各国基于主权和维护本国利益的考虑，都不适用外国的程序法。外国的冲突规范只有在特殊的情况下，即允许反致的情况下才能使用。此外，在拒绝反致的情况下，也并不是经法院地国冲突法确定的外国法律中的所有规定都应适用，而是只适用其中与案件有关的实体法律规定。因此，在根据法院地国的冲突规则，初步确定了应当适用的一国法律之后，还有三件事可做：其一，该国法律中的冲突规范是否应予适用？其二，该国法律中与案涉事实有关的法律规定的性质如何，是否程序法？其三，在拒绝反致的情况下，该国法律中与案涉事实有关的实体法律规定是否都应适用？或只应适用其中的一部分？如一侵权案件，经确定应适用侵权行为结果地法之后，还需要考虑该侵权行为结果地法是否应被用来调整包括侵权人的行为能力、侵权行为的构成要件、举证责任的分配、请求损害赔偿的时效以及损害赔偿的计算等各个方面，还是只被用来调整其中的某些方面？笔者以为这些问题与通常所谓“二级识别”有很密切的关系，故将其并入下文“二级识别”部分一并分析。但如上所述，识别的基本功能是为了确定案件应当适用的冲突规范。在经过第一步骤之后，冲突规范已经找到，这之后对冲突规范连结点的解释和对初步确定应适用的法律的考察并非前述真正意义上的识别。　　　　　　　四、二级识别　　我国学者普遍认为二级识别问题是英国学者戚希尔（Cheshire）和罗伯逊（Robertson）二人分别于1938年和1940年提出的。但对二级识别的概念及其功能的界定则有所歧异。一般认为该观点把以冲突规范的选择适用为目的的识别作为一级识别，识别依据是法院地法；至于二级识别，有认为是依准据法对“事实构成”再作识别，[16]但多数认为二级识别是给准据法定界或定其适用，应依已选出的准据法进行。[17]对其评价则基本上持反对态度。有认为这种做法是被用来排除和限制外国法的适用的，[18]也有认为此种作法是“不确切的，人为的，容易导致概念的混乱”，并认为这是对外国法的解释和适用问题，或是外国法内容的查明问题。[19]　　实际上，二级识别也是一种识别阶段论，并且相当于前述“识别三阶段论”中的第三阶段，即对所选择的法律的性质或其适用范围的判断。具体而言，即前述尚需解决的三个问题。笔者以为戚希尔等人所主张的“二级识别”并不仅仅是对外国法的解释和查明的问题，而是与法院地国的政策密切相关的，在司法实践中必然会遇到，也必须加以解决的问题。虽然它们不能被认为是真正意义上的“识别”，但无疑与识别的解决有很大关系。　　第一个问题实质上即所谓“反致”问题。对此各国一般均在其国际私法中特别作出规定。如我国最高人民法院在关于涉外经济合同法的解释中，规定该法中冲突规范指定的外国法，仅指外国现行实体法，不是指它的冲突法和程序法，从而排除了反致情况的发生。又如《瑞士联邦国际私法》第14条对哪些情况下允许反致作了明确规定。该问题在实践中的解决并不存在很大的困难。　　第二个问题应该说也是比较实际的，而不是一种人为的划分。在世界各国通常认为一国法院只适用本国的程序法的情况下，司法实践中确实要对被作为“准据法”的有关法律的性质进行判定。许多国家的法院传统上也是这么做的。在时效、举证责任、法律推定和赔偿等问题上容易发生这种“二级识别”的情况。对此，传统上各国法院都按照法院地法来判定。这种判定是对法律本身性质的判断，不能认为是国际私法上的识别。但如果换一角度，认为与时效、举证责任、法律推定和赔偿等问题有关的法律关系属于程序性法律关系，从而应适用法院地法，则在此种意义上，该第二个问题似乎也可被认为属于识别过程。　　各国对上述问题的识别经历了一个发展的过程。各国传统的做法是严格地按照法院地法进行识别。但大陆法系国家一般把上述问题“识别”为实体问题，适用外国法，英美法系国家则一般将之“识别”为程序问题，适用法院地法。后来英美国家这种僵硬的态度有所缓和。一些学者主张把诉讼中会在实质上影响案件结果的争议都归为实体性的，而把那些对案件结果影响较小的方面，归为程序性的。如美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是可影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者；前者为实体法问题，适用案件准据法，后者是程序法问题，适用法院地法。此说为美国《第二次冲突法重述》所采用。[20]又如对于赔偿问题，戚希尔认为应将其分为两类：一类是哪些损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题，另一类是赔偿的计算问题；并认为前者是实体法问题，后者是程序法问题。[21]这种观点与英国国内法对实体问题和程序问题的界定有所区别，反映了一种国际私法的独立标准，及在识别问题上同绝对法院地主义偏离的趋势。　　到了更近时期，对于有