”(上)司法过程中的“协调”(.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 司法过程中的“协调”(上) 　　吴英姿 　　提要: 协调在本质上是一种规避正式制度的非制度化行为，是法官对调解制度的变通运作。正式制度的缺陷、当事人和法官的理性选择、司法机能不足以及司法与其他纠纷解决机制分工不明等，是促使法官运用协调方式处理案件的主要原因。法院正积极推动协调的正式制度化。协调具有使司法介入公共政策制定、刺激制度创新、导致公权力的可交易性、司法与行政界限模糊化、使非正式制度进入司法过程等潜功能。而为了控制协调的负功能，应当将之置于正式制度之下。 　　引子：关于“协调” 　　本文所说的“协调”，是指通过法官的斡旋，当事人就案件处理方案达成和解，从而结束司法程序的做法。这并非“协调”的一个严格的定义，因为协调不是法律上的术语，而是法官在实践中“发明创造”的一个口头用语。从手法上看，协调与诉讼中的调解并无二致，但在本质上协调是一种制度外的案件处理方式，是法官在程序外进行的调解，其结果往往是原告撤回起诉，卷宗里没有任何协调过程的记录。协调通常发生在法律规定不允许调解的阶段(如行政诉讼、执行程序等)，或者虽然可以使用调解，但案件处理结果可能超越法律规定，或者法律对案件的处理无能为力的情形。换句话说，法官是在不得不采用调解手段处理案件，但又不能获得正式制度认可的情况下，出于避讳，转而使用“协调”一词来指代“调解”。这就是该词的来源。从内涵上看，协调有的时候大大超过调解的范围，比如参与协调的主体不限于当事人，主持协调的人不限于法官，协调的事项不限于当事人的诉讼请求等。本文无意——不可能也无必要——给协调下一个严格的定义，只是想关注被法官称之为“协调”的司法现象，并就其对司法活动的影响进行观察与分析。 　　对于某些案件，协调在“解决问题”方面具有明显的优势，因而得到一些法院和地方党政领导人的肯定，公开鼓励法官运用之，部分法院甚至制定内部规定，试图推动协调的制度化;但协调的手段和过程是在没有程序规则约束的状态下运作的，实际运作过程中出现了许多问题，也引来尖锐的批评。在毁誉参半的背景下，协调的运作“半地下”地、忽隐忽现地存在于正式制度的大门外，法官用“犹抱琵琶半遮面”、“能做不能说”来形容协调在司法中的状况，不接触司法实践的人甚至很难察觉它的存在。然而，协调在司法实践中的运用是如此频繁，促使我思考这样一些问题：它为什么存在?它对正式的司法制度有何影响?它是否可能成为正式制度? 　　一、协调的运作样式 　　(一)哪些案件需要协调 　　1.行政诉讼案件。基于公权不可处分的原理，行政诉讼法明确禁止法院适用调解的方法处理行政诉讼案件。但调解在行政诉讼实践中早已是公开的秘密，只不过这种调解工作“能做不能说”，更不能反映在卷宗上，于是，协调处理的结果之一是原告撤回起诉，记入卷宗的结案方式是“裁定准予撤诉”。出于避讳，法官们用“协调”作为代用词。多年以来，行政诉讼中的协调非常活跃，撤诉率高因此成为行政诉讼保持的一个特点。 　　2.群体诉讼案件。常见的如：企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等。群体性纠纷容易引发集体上访，且由于人数较多而出现集体无理性和集群性情绪激动。这样的案件如果按照正式制度处理通常或者是受到权力的干预而处理不下去，或者是处理结果诱发新的社会问题，或者导致矛盾激化，出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等。这时协调就非常必要。对矛盾比较激烈的群体性纠纷案件，法院往往要派行政级别比较高的人(比如分管院长或庭长)亲自出面协调，协调的对象不仅是当事人，正如高见泽磨所言，更重要的是说服周围群众和村长等“有力人物”。 　　3.“涉府”案件。这里所谓“涉府”案件也是一个约定俗成的词语，没有一个严格的定义，法官用它来指称指当事人一方是政府的非行政诉讼案件，或者当事人一方有“政府背景”的案件，包括民事诉讼案件和执行案件。其中需要协调的主要是执行案件。由于政府始终把法院当作自己的一个职能部门，所以在“涉府”案件中，法院的角色十分微妙，法官明白不能像对待普通当事人那样对待作为一方当事人的政府。用法官的话说：“我们吃政府的饭、用政府的地，人事问题也掌握在政府手中，如果不打个招呼就发传票、就判政府承担责任或者采取强制执行措施，政府会认为我们不给情面。”在这类案件中，协调已经是不成文的规则。 　　4.涉及与法律相冲突的风俗习惯的案件。社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的规范不仅仅是法律，也永远不会只是法律，还有约定俗成、世代相传的风俗习惯。这些风俗