在建工程典当业务应注意问题.doc

关于在建工程典当（抵押）的定义，建设部《城市房地产抵押管理办法》进行了定义，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 在建工程典当涉及诸多法律问题，即使办理抵押登记，在实际操作中如果审核不仔细，也会产生很多风险，正因为如此，银行多不愿涉足，为典当行业发展这方面的业务提供了机会。广义的在建工程，包括预售商品房在内的在建工程，有关预售商品房典当，再专门阐述，此处仅涉及除预售商品房以外的在建工程典当中的相关问题。 第一部分在建工程典当业务可能存在的风险 第一条在建工程抵押权劣后于建设工程价款优先权而受偿 关于建设工程价款优先受偿权，《合同法》第286条进行了规定，其属于法定优先权，由法律直接规定，无需登记而产生，即使在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，承包商的建设工程价款受偿顺序也优先于在建工程抵押权人而受偿，立法价值上体现了对承包商利益的保护。至于承包商受偿标的的范围，按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 第二条设定在先的抵押权的优先权 此问题涉及抵押权顺位及同一物上抵押权受偿顺序二个法律问题。特别是后一个问题，依照《物权法》第199条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 因此，对于重复抵押的，后设定的抵押权的受偿风险极大。 第三条抵押人破产时的优先权 按照《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务由债务人财产 随时清偿，同法第113条规定，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款等，虽然按照我国《担保法》的规定，典当行的抵押权可以优先于第113条所列事项的清偿顺序，但在破产案件的审判实务中，审理法院往往以社会稳定为由，阻挠典当行行使抵押权。 第四条税收优先权 2001年新修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，典当行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于典当行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，典当行才可以受偿。如果典当行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向典当行追偿欠税企业应缴的税款。 第五条在建工程抵押办理保险过程中的风险 根据我国《保险法》的规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以向保险人要求解除保险合同(即退保)。虽然抵押权存续期间，保险单正本在典当行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。另外，根据《保险法》第37条：“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”此时，如果投保人不履行向保险公司的通知义务，作为第一受益人的典当行也不知情，保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任，典当行所持有的保险单等于一张废纸。 第六条抵押合同效力风险 按照《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第34条的规定，抵押合同不得违背法律、法规和土地使用权出让合同的规定。此处涉及两个法律问题： 1、抵押人从土地管理部门取得的土地使用权并进行建设的，以在建工程抵押，如果债务人最终不能支付当金，可能存在以抵押的在建工程（其中主要是土地使用权）清偿债务的问题，其最终结果发生权属变更，依照建设部《城市房地产转让管理规定》第3条第2款第（四）项之规定，属于“其他合法方式”转移房地产的行为，按照《城市房地产管理法》第38条