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表见代理构成要件观点评析 ［ 发表时间：2008-1-31 9:07:18 阅读： ］ 山东公允律师事务所??? 张兴国（此论文获2007山东律师论坛民事类三等奖） ??? 内容摘要：表见代理制度在我国新合同法中的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。有关表见代理构成要件的理论纷争，是对这一制度作用于实际生活所应当发生的具体效果以及立法选择之合理性的不同角度的观察结果。本文着重对当前理论界几种主流表见代理构成要件理论进行详细分析，剖析了单一要件说、双重要件说和折衷要件说、一元论和多元论的利弊，并在此基础上提出了作者对表见代理构成要件双重要件说的偏好。??? 主题词：表见代理? 构成要件?? 观点?? 评析 ??? 1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度，但因其文字表述过于简略，致使学界对表见代理的构成要件应否包括本人有过错以及表见代理三方当事人（即本人、代理人、相对人）之间权利义务关系如何存在很大分歧，进而造成司法实务上的各行其是。本人尝试以述评当前表见代理认定中存在的观点分歧和认识误区为基本方法，重新解读表见代理的构成要件，以期推动表见代理理论研究的进一步深入和相关立法、司法的进一步完善。??? 一、表见代理构成要件诸家观点概述??? 关于表见代理的构成要件，学界素有单一要件说、双重要件说、折衷要件说之争，并且各有欠缺。??? 单一要件说（亦称相对人无过失说）。是对应双重要件说的称谓。该说认为，相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。其含义有两点：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是主观上相对人善意并且无过错。当前，该说已被众多的学者和司法者所接受，属于多数说。尤其是该说强调的“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件”⑴ 这一观点，渐已成为学界和司法界广为采纳的通说。??? 双重要件说（亦称本人有过错而相对人无过错说）。是对应单一要件说的称谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。对照分析该说与单一要件说的本质异同可知，两者的共识在于，均认为相对人对无权代理的发生无过错；两者的分野在于，在是否强调本人对无权代理的发生有过错这一问题上的意见截然相反。该说之所以得名，正是因为它在单一要件说的基础上，另行增加了本人有过错这一要件。所谓本人有过错，是指“由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。”⑵当前，该说为不少学者所极力主张，并为司法界的一些有识之士所极力支持，因而可谓是少数说中的有力说。??? 折衷要件说。鉴于单一要件说与双重要件说各执一端，互相攻讦，有的学者试图修补它们的欠缺，调和它们的分歧，提出了一个折衷方案，笔者称之为折衷要件说。该说的特别之处在于，不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件（区别于双重要件说），而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件（区别于单一要件说）⑶。当前，该说仅为少数学者所主张，属于少数说。??? 二、单一要件说评析??? 1、单一要件说的理由??? 单一要件说赖以支撑的理由究竟有哪些？众说纷纭，莫衷一是。笔者梳理归纳如下：??? 其一，表见代理制度的价值目标，就在于保护交易安全。因善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，故在本人静的安全与相对人动的安全产生冲突时，应作有利于动的安全之选择，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，以利实现社会效益与秩序。??? 其二，单一要件说是效率重于公平的体现。有学者提出：“不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效益。”⑷??? 其三，我国合同法第49条基本采纳了不以本人有过错为要件的意见⑸，这与大陆法系德、日等国立法例是一致的。??? 其四，表见代理通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益，适应了民法对权益的保护从个人本位转向社会本位的发展趋势。⑹??? 其五，单一要件说能够全面概括表见代理情形。若以本人有过错为要件，则无法囊括有些表见代理现象。??? 其六，单一要件说赋予法官较多的自由裁量权。法官考察合同法第49条中“相对人有理由相信行为人有代理权”之“有理由”时，不可避免地要将本人与相对人双方是否有过错一起考察。只要法官把握得当，就不会造成偏袒相对人的情况。⑺??? 其七，单一要件说便于司法操作，无需再查本人是否有过错。⑻???