《驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”》.pdf

第 52卷 第 1期 河南大学学报(社会科学版) Vo1．52 No．1 2012年 1月 JournalofHenanUniversity (SocialScience) Jan．2012 驳 “但出符合形式犯罪构成的行为说 牛 忠 志 (山东科技大学 文法学院，山东 青 岛266510；西南政法大学 法学院，重庆 400031) 摘 要：“但出符合形式犯罪构成的行为说”主张刑法第 13条 “但书”所 “但 出”的是 “符合形式犯 罪构成”且又属于 “情节显著轻微危害不大”的行为。该说的不足之处主要有：对我国的犯罪构成进行 形式化解释打破了“我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一法律标准”的信条；混用了“犯罪构成”与 “构成 要件”这两个属于不同理论体系且 内涵不同的术语；忽视 了我 国刑法分则许 多条文都明确规定的 “情 节严重”为入罪门槛并以此对刑法总则第 13条 但“书”做 了照应性规定的事实；对我 国犯罪构成的形 式化解释会导致刑法第 13条与刑法第63条、第 101条规定在体系上的矛盾。在我国的熟人社会尚 未彻底解体、人治文化统治尚未彻底改观 ，以及司法的整体水平和司法体制仍处于社会主义法治初创 阶段的现实状态下，“但 出符合形式犯罪构成的行为说”在司法实践中难以得到贯彻 。 关键词：犯罪构成 ；但书；形式解释 ；但 出符合形式犯罪构成的行为说 中图分类号：D924．1 文献标识码：A 文章编号 ：1000—5242(2012)01—0049—08 收稿 日期 ：201l—O9—15 基金项 目：国家软科学研究项 目“我国学术不端行为的制度性根源与对策研究”(2010GXS5D227)阶段性成 果；西南政法大学资助项 目“我国犯罪论体系问题研究”(2010一XZZD04)阶段性成果 作者简介 ：牛忠志(1968一)，男，河南平顶 山人 ，山东科技大学文法学院教授 ，西南政法大学法学院博士生 。 其三 ，“但出符合形式犯罪构成 的行为说”。该 一 、 诸家观点的学术史回顾与研究价值分析 说将我国的犯罪构成理解为只具有形式意义的犯罪 (一)学界对于刑法第 13条 “但书”的三种理解 构成 (犯罪构成对社会危害性 的说 明只具有定性而 关于刑法第 13条 “但书”到底 “但”什么 ，我国刑 不具有定量功能)，认为犯罪的成立条件应包括成立 法学界存在着三种不 同主张 ： 犯罪的积极要件 (符合形式意义的犯罪构成)与消极 其一 ，“但 出不符合实质犯罪构成 的行为说”。 要件 (但书、正当行为 、情节显著轻微等)两个平行 的 该说坚持实质意义的犯罪构成观和 “犯罪构成是犯 部分 ，从而主张 “但书”是在行为事实符合犯罪构成 罪成立的充分必要条件”的信条，认为我国的犯罪构 (即形式意义的犯罪构成)的前提下 ，由于案件事实 成对社会危害性的说明既有定性也有定量功能 ，应 属于 “情节显著轻微危害不大”，不能满足犯罪成立 把定罪情节纳入犯罪构成体系之 中，从而主张 “但 的实质要件而构成犯罪。 书”但出的是 “不符合犯罪构成的行为”。 (二)关于第 13条 “但 书”不同观点的形成脉络 其二 ，“但 出符合犯罪构成的行为说”。该说也 从历史渊源上看 ，上述三种不同观点源 自于前 坚持实质意义的犯罪构成观，主张在行为事实的形 苏联①。在前苏联，第一种观点占主导地位。由于 式和实质都符合犯罪构成的前提下，鉴于案件事实 我国师承前苏联的刑法理论 ，故直至 1997年，“但出 总体上又情有可原 ，因而需要 “但书