张明楷：《犯罪的构造》.doc

张明楷?《犯罪的构造》（录音实录整理版） 编者按 ?2014年11月6日晚，应华侨大学法学院的邀请，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在华侨大学嘉庚纪念堂观众厅为2000多名来自华大的师生、泉州地区公检法、边防、律师事务所等单位的法律人讲授《犯罪的构造》。? 犯罪的构造 ? ? ?? ??? ?张教授是清华大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，曾任最高人民检察院公诉厅副厅长，第三届全国十大杰出青年法学家，“长江学者计划”特聘教授。张明楷教授的主要研究领域有刑法解释学、刑法学派、犯罪体系、共同犯罪、刑罚论以及刑法个罪的解释。张教授三十多年来先后在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》等最具权威性的刊物上发表论文四百多篇，出版学术著作二十多部。那么，近十多年来张教授先后出版了很有影响力的学术著作，主要有：《外国刑法纲要》、《刑法的基本立场》、《法益初论》、《刑法格言的展开》、《刑法分则的解释原理》、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》、《罪刑法定与刑法解释》、《犯罪构成体系与构成要件要素》、《刑法原理》、《行为无价值论与结果无价值论》、《刑法的私塾》等等。? ?张明楷：尊敬的老师们、同学们，晚上好！我其实很少到大学做讲座，不是说没有大学请我做讲座，而是因为我很担心我在大学讲座会扰乱大学刑法学的教学秩序，（笑声）因为我的很多观点总是跟通说或者多数说法不一样，当然我不是说故意要跟通说不一样，不过我也承认我有一个习惯，就是见到哪句话都被人家说的时候，我就试图反对这句话。这两天你们的吴情树教授跟我说，他说他讲课的时候经常会介绍我的观点，于是我就放心了一点。我觉得如果是这样的话，我对你们教学秩序的扰乱可能是“情节显著轻微、危害不大”。? ?我今天要讲的是《犯罪的构造》，实际上就是说犯罪究竟是由什么组成的、是由什么构成的，这是多少年来刑法领域一直研究的问题，而且还会再继续研究下去。我想讲三个问题，最前面的问题讲的最简单，那最后的问题可能花的时间多一点。? 一、国外对“犯罪是行为”这个命题的必威体育精装版研究动向? ?第一个问题讲国外的动向。“犯罪是行为”这个命题在刑法学的发展过程中起到了一个很好的作用，它让我们把我们以前单纯所做的主观归罪排除在外，或者说像我们以前文革期间的很多现象没有行为仅仅有思想也可能当犯罪处理这个现象排除在外。“犯罪是行为”这个命题，它的历史进步意义的确是不可否认的，而且我现在也还想维护这个命题。但是，国外有动向认为“犯罪是行为”这个命题是错误的。? ?换句话说，国外现在有这个动向是想说推翻“犯罪是行为”这个命题，比如说德国有学者就一方面通过举例，另一方面他通过德语这种特殊的语言来否定这个命题，比如说汽车司机，他为了能够行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶，经过一段时间之后他就睡着了，睡着了之后，这个车就撞上迎面来的车，出现交通事故，导致对方受伤，这个行为不可能无罪，肯定是犯罪，轻一点是过失，重一点也可能认定为故意犯罪，可是他的行为是什么呢？在德语中，“行为”这个词，尤其这个“Handlung”，它的意思是说一个有意图、有目的的举止才能叫行为，那刚才讲的这个汽车司机，首先他为了行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶的这个行为本身不是犯罪，因为疲劳驾驶本身没有造成任何的结果，它不可能是犯罪，你说这个时候它是有意图也是可以的，为了行驶更多的路程是可以的，但是这个时候它是不符合任何构成要件的，但是后面睡着了，又把人压死，这是一个造成构成要件结果的行为，可是这个时候他不仅没有意图，他可能连过失都没有，如果说犯罪是一个行为，如果坚持这个命题的话，有的学者就会讲，他怎么能构成犯罪呢？只有前面的疲劳驾驶是行为，可是它不构成犯罪，后来睡着了车撞了人，这个不叫行为。而且后来行为人睡着了之后他哪里有什么故意和过失，他也没有，于是就不能当犯罪处理。但是不当犯罪处理是不可能的，不可能被人接受。? ?我们遇到很多案件的时候，凭着我们的直觉和正义感，就会说这个应当按犯罪处理。但是像我刚刚讲的这个情形，不可能是无罪，那么学者们就认为，不要说“犯罪是行为”，实际上按他们的原话来讲，在刚才这个汽车司机不是因为他实施了违反规范的行为而受处罚或者受谴责，而是因为他没有实施符合规范的行为，没有实施符合规范的行为就表明这个犯罪不是行为本身，简单的讲，就是你不符合规范，那不符合规范的地方到底在什么地方呢，那就是说既然你已经疲劳驾驶，你已经很疲劳了就不能驾驶这个车。德国这个国家包括欧洲很多国家的确是这样的，很多车，尤其是大巴车，它里面有电脑设置，这个车开了多少时间之后，你不休息的话它是开不动的，就是为了保障乘客的生命安全，当然也有司机的生命安全在里面。所以犯罪不是一个违反规范的行为而是因为你没有遵守规范。按照规范，你疲劳的时候不应该驾驶而你驾驶了，可是你驾驶了导