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不当怀孕之诉的法律适用 　　李 燕 　　2004年10月6日，怀孕妇女张某入住上海市南汇区某医院妇产科，生下一女儿后并做绝育手术(医院施行输卵管双折夹挫结扎切除术，并告知张某该手术有0.5%至1%的再通率)。2005年11月，张某发现自己意外怀孕，只得在其他医院作了人工流产手术。张某认为医院在选择绝育手术方法上存有过错，从而导致其怀孕的损害后果发生，因此，起诉要求判令医院赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等两万余元。 　　本案原告提起的诉讼，在英美法系称为“不当怀孕(wrongful conception)”之诉，是指夫妻不想生育孩子，但是由于医生节育手术过失、开处药方错误或指导过失等原因，妻子有了身孕而起诉医生或医疗机构的诉讼。不当怀孕之诉是近年来出现的新型诉讼，怀孕是否是一种损害?医疗机构是否并且在什么条件下应承担责任?应承担怎样的赔偿责任?在我国实行计划生育国策的背景下，此类诉讼的法律适用问题颇值研究。 　　不当怀孕损害赔偿的请求权基础 　　不当怀孕损害赔偿的请求权基础有二：违约责任和侵权责任。 　　在避孕节育手术中,受术者与医疗机构之间存在着医疗合同关系，医生进行符合法定程序及技术规程的手术治疗是其合同义务，合同的目的即是通过避孕节育手术而达到避孕节育的效果。因此，如果因医疗机构的过失致使受害人再怀孕，受害人可要求医疗机构承担违约责任。 　　不当怀孕之诉中，“不想要的怀孕”是一种人身侵权，是对原告“生育自主权”这种人格权的侵害。从另一角度看，怀孕、流产或分娩的疼痛和痛苦也构成对妇女身体权的侵害。在我国现行法上,计划生育是一项基本国策,公民既有选择是否生育的权利,也有计划生育的义务(《宪法》第四十九条、《人口与计划生育法》第十七条)。而“实行计划生育，以避孕为主。国家创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施”( 《人口与计划生育法第十九条》)。因此，由于医疗机构的过错导致避孕失败，医疗机构侵害了受害人的计划生育自主权。 　　可见，不当怀孕损害赔偿请求权基础存在着违约责任和侵权责任的竞合，依我国法原告可择其一行使。 　　笔者认为,以违约责任作为请求权基础提起违约之诉,存在如下局限：一是请求权主体上的局限。依合同相对性原则,违约责任的请求权主体只能是合同当事人一方,非合同当事人不得请求违约损害赔偿。而节育手术的受术者是夫妻中的一人，另一人因不是合同主体则不能请求违约损害赔偿。二是损害赔偿范围上的局限。违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害,非财产上的损害不予赔偿。而不当怀孕所造成的损害既包括财产上的损害也包括非财产上的损害,若提起违约之诉,非财产上的损害显然不能得到赔偿。此外，在我国医疗侵权诉讼中，医方是否有过错及医疗行为与损害后果间是否存在因果关系是由医方承担举证责任的，原告的举证责任与违约之诉中的举证责任并无不同，因此，对原告而言还是提起侵权之诉更为有利。 　　不当怀孕之诉的诉讼主体 　　在医疗机构过失引起的不当怀孕违约责任之诉中，诉讼主体的确定比较简单，即医疗合同双方当事人。但在不当怀孕侵权损害赔偿之诉中，诉讼主体的确定就比较复杂。 　　1.原告 首先，如果是女性接受节育手术又怀孕，女性可作为原告，向被告主张违约责任或侵权责任。其次，如果是男性接受节育手术后致妻子怀孕，则男性可作为原告向被告主张违约责任或侵权责任。最后，作为计划生育自主权的共同权利主体,夫妻双方可以共同提起侵权之诉。当夫妻共同起诉时,损害赔偿的范围不能重叠计算。 　　2.被告 不当怀孕之诉中最常见的被告是实施节育手术的医生或医疗机构(我国的医疗及法律体制决定医疗机构是承担民事责任的主体，而西方一些国家个人执业的医生也是承担责任的主体)。近年来，在英国、美国等地还出现了因使用有质量瑕疵的避孕套导致意外怀孕的原告起诉避孕套生产者、因药剂师错将其他药物(如安眠药)当避孕药配发导致意外怀孕的原告起诉药剂师等新型不当怀孕之诉，在德国还出现了起诉制药企业的不当怀孕诉讼(原告诉称被告生产的抗生素对其服用的避孕药有减效作用，而药品包装附带的说明却没有指明，其服用该药后避孕药失效致其怀孕)。可以预见，在我国也将可能出现此类避孕套生产者、药剂师所属的医院或药品零售商等不当怀孕诉讼的被告。 　　不当怀孕侵权责任的过错要件 　　在我国的医患纠纷诉讼中，医方是否具有过错,应由医方承担举证责任。被告的过错通常表现在以下两个方面： 　　1.医疗技术过错，指医生医疗行为违反技术规程，如手术过失、开处错误避孕药方等。仅以男性输精管结扎手术为例，如医生误扎了精索的其他组织，而输精管却未被结扎;输精管结扎后，其断端未作包埋或结扎得不好，术后两端逐渐自行贯通，精子得以通过等。 　　2.未告知的过错，即医生没有将节育手术的效果告知原告。如男性输精管结扎后，精管边端以及残存在精囊里的活