《司考真谛——司法考试中民法部分复习经验点滴谈》.doc

司考真谛——司法考试中民法部分复习经验点滴谈 ??? 我国从八十年代开始的律师资格考试，在进入二十一世纪后，已发展为了每年参考人达数十万人的全国统一的司法考试。为适应形势的变化，如今不论是考试方法还是其教材或助考用书，都在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配，以及编写的角度和深度等方面作了相当大的调整。可以说它们业已囊括了目前法学教育中最基本的知识。自然，司法考试中考生最关心的，还是究竟如何才能搞好其中民法的复习。 一。民法是市场交换的最一般的规则民法学是整个大陆法系理论体系的核心内容应当说，对于参加司考的人而言，搞好民法是弄通所有其他法律的前提与基础。可以说，只要掌握好民法的基本理论，不但对将来从事法律工作有着直接的意义，单就在考前的理论复习来说，对其他课程的把握也会有很大的帮助。 ??? 众所周知，由于历史的原因，中国近代的法律体系是在大陆法系的框架内构建起来的。大陆法系又被称为“民法法系”，这是因为整个大陆法系各国的基本法律概念和术语，其立法技术和法律体系的结构等等，都是直接承受罗马法的结果。100年前中华民族在帝国主义列强的坚船利炮面前，面临亡国灭种危险，终于决定抛弃固有的中华法系，开始学习西方的政治和法律制度。清末以德日民法为蓝本来起草民法典，当时主动继受德国法，其结果就是由于古人的选择而使中国归属于了大陆法系。[2]中国自本此移植大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，就已经成为了中国法律文化的有机组成部分，德国式的概念体系和权利体系，也已成为了我国法律传统的一部分。[3]虽然大陆法系成文法的缺点是其法律规则灵活性较小，但其法律规则明确，易于掌握和适用，特别是其易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低，则又是其优点。对从来没有过民法典的中国来说，司法机关与民事纠纷的当事人都习惯于从具体的民事关系中归纳概括有关的规范，而不擅长西方法学家过度抽象的理论阐述。[4]故采德国模式不但当时即被认为会有利于法官在审判过程中正确适用法律，易于保障法制统一和裁判的公正，即使今天仍被认为将会便于人们学习和掌握法律。[5]正因如此，要想考好民法自然也就得了解和把握这一套源自德国民法的体系。 ??? 而民法的体系又是由民法的调整对象所决定的，所以考生一定要时刻注意，民法主要调整的无非是横向的财产关系。换句话说，我国的民法是以社会主义商品经济关系为其主要调整对象的，简单地说，民法就是调整市场经济中的各种社会关系的最一般的规则。 ??? 而这一问题的意义即在于：作为商品交换的前提，法律必须明确商品的“监护人”，即商品的所有者。正如马克思所言：“商品不能自己到市场去，不能自己交换。”反映商品经济要求的民法，首当其冲自然就得确立商品交换者或所有者独立的法律地位。因此民法一开始要有关于民事主体规定，讲什么是自然人，什么是法人，他们都有那些种类和特征，可以享有哪些民事权利，应当承担哪些民事责任。民法的民事主体部分，即所谓“人”这一部分，主要就是要解决这些问题。 ??? 其次，由于商品交换本质上是商品所有权的交换；或者反过来说，所有权既是社会商品生产和交换的前提，又是商品生产和交换的结果。故独立的生产者要从事生产和交换，其前提条件就得先确认其劳动对象、劳动工具和劳动产品的占有、使用、收益和处分的权利。 ??? 正是商品交换要求法律必须首先明确财产的归属，故而为了适应商品交换关系的内在需要，所有权制度，就成了民法的核心内容之一。可见所有权无非是所有制在法律上的反映。故只有从所有权“定分止争”的基本功能出发，研究我国民法中传统的国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权的特点及内涵，才能了解我国的基本经济制度，才能使我们通过对“两权分离”，承包经营等法律问题的探索，了解和掌握我国经济体制改革中出现的许多重要的法律制度。而在现代社会中，由于经济的发展和物资资源的稀缺，为保障物质资源的控制与利用的物权制度，又从以归属为重心转向了以利用为重心，自然各种他物权制度也就同样需要引起人们高度的注意。 ??? 最后，还由于所有权的确立仅仅是为商品交换提供了可能性，而要真正进行商品交换，还须所有权主体双方达成一致的意思表示，即我们通常所谓，达成用以确定特定的当事人之间的权利和义务的协议，才有可能完成商品交换的过程。因此，民法中的债和合同制度由于其媒介着商品所有者之间的交换关系，故而被认为是商品交换在法律上的表现，具体体现了民法的调整对象和调整原则。 ??? 总之，民法正是适应调整商品交换关系的内在需要，才形成了民事主体制度，所有权制度和债及合同制度，即传统法民学中所说的“人、物、债”三大部分，从而构成了民法最基本的内容。 ??? 至于民事法律行为，因此也就可看出，其无非是商品交换的高度理论抽象，其最大的法律意义就是为商品所有者与经营者