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刑法温和新理论的思维方法-柏浪涛.pdf
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2013 年指南针刑法讲义
温和新理论的思维方法
柏浪涛
目录:
一、 定罪理念:罪刑法定主义 1
二、 定罪立场:客观主义与主观主义
三、定罪要件:违法和责任
四、定罪方法:两阶层犯罪构成体系
五、定罪思维:三段论推理
六、构成要件的保护对象:法益
七、构成要件的解释方法
八、构成要件的组成单位:要素
九、量刑要件:法定刑升格条件
十、适用构成要件注意之一:注意规定与法律拟制
十一、适用构成要件注意之二:避免矛盾
十二、适用构成要件注意之三:罪名关系
十三、适用构成要件的范例:分则罪名的解析
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一、定罪理念:罪刑法定主义
1.思想基础
2.具体要求
思想基础
第一,民主主义,意识只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
第二,自由主义,也称尊重人权主义,意指法律应当具有预测可能性,使国民知晓什么是犯罪,
什么不是犯罪,以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
具体要求
(1)成文的罪刑法定 2
① 法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚,行政机关制定的法规等
无权规定犯罪和刑罚,即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。
② 禁止习惯法。虽然习惯法体现民意,符合民主主义,但因为缺乏明确性,违反了预测可能性
原理,所以应当被禁止。
(2)事前的罪刑法定
这是指禁止溯及既往(或禁止事后法),意指刑法生效后,不适用于它生效前的未决案件。刑法
如果溯及既往,便违反了预测可能性原理。
【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。
(3)严格的罪刑法定
这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义,又违反了预测可能性原理,所以应当
被禁止。
(4)确定的罪刑法定
这是指罪刑规范应当明确、适当。
① 明确性要求
【注意】简单罪状不违反明确性要求。简单罪状,是指仅规定了罪名,没有具体描述犯罪特征。
例如,刑法第232 条只规定“故意杀人的”,没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述,
是因为没有必要,一般人都知道什么是故意杀人。
② 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑
绝对不定刑,是指刑法条文只规定“犯„„罪,判处刑罚”,不规定刑罚的种类;绝对不定期刑,
是指刑法条文只规定“犯„„罪,判处有期徒刑”,不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期
刑都违反了预测可能性原理,应当被禁止。因此,没有犯罪就没有刑罚,反过来,没有明确的刑罚
就没有犯罪。
③ 禁止处罚不当罚的行为
这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施,只有在其他法律已经无济于
事、无法规制的情况下,才可以适用刑法,刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充
法、保障法。
④ 禁止不均衡、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚,是指刑罚应与罪行相适应,重罪重判,轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定
原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。
3.具体实现
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为避免罪刑法定原则沦为口
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