彭泽君 日本刑法中的可罚的违法性理论及其对.pdf

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2005 年第 6 期 总第 134 期 日本刑法中的可罚的违法性 理论及其对我国的借鉴 彭泽君 内容提要 :起源于德国而在 日本刑法理论界曾盛极一时的可罚的违法性理论 ,是以刑法的谦抑主义 ,违法相 对论和实质的违法性为理论基础的 ,它具有明显的免罪机能和一定的合理性 ,能移植到我国资以借鉴 ,对于 我们重新审视犯罪的本质特征 ,对于我们正确评价和适用刑法的“但书”规定都有着积极的参考意义 。 主题词 :可罚的违法性 　犯罪 　免罪 　借鉴 一 、理论的缘起及不同的命运 所谓可罚的违法性在笔者看来就是值得刑罚处罚的违法性 ,或称刑法上的违法性 。可罚的违法性这一 概念源于德国刑法中的 strafbares unrecht 一词 ,最先由黑格尔在其 1821 年出版的《法哲学原理》一书中提出。 ( ) 黑格尔以有无意识为基础 ,认为与特定的民法上违法行为系“无意识的”unbefangen 相对 ,犯罪即刑法上的 违法行为是对作为法的有意识的暴力侵害 。主张刑法上的违法行为的违法性与刑法以外的法的各领域 ,特 ① 别是民法上的违法行为的区别 ,从而主张刑法上的违法性的特殊性和独立性 。 但黑格尔的主张一经提出 , 立即遭到了包括刑法学和民法学在内的诸学者的批评 ,他们从违法性的一元论角度出发 ,对黑格尔关于刑法 上的违法性的特殊性的主张进行了有力的批判 , 同时也因其以故意 、过失作为犯罪与其他领域的不法划分标 准与实际不符 ,到了20 世纪一二十年代 ,关于可罚的违法性的提法在德国刑法理论界基本上得到了否定 ,可 ( ) 罚的违法性在刑法体系上也基本不占据任何地位 。除了极少数学者 ,如瓦亨费尔德 wachenfeld 在 1914 年的 刑法教科书对民事的违法与可罚的违法概念的区分予以维持之外 ,几乎再也没有学者对此区分予以认同 ,包 ( ) ( ) ( ) ( ) 括李斯特 、希培尔 hippel 、贝林格 Beling 、梅兹格 Mezger 、威尔哲尔 Welzel 等在内,对于可罚的违法性观 ( ) 念均表达了否定的意见 。违法性被理解为对法秩序全体的违反行为 ,可罚的违法性 Strafrecht 、刑法违法性 ( ) ② Strafrechtswidrigkeit ,在理解上属于同一概念 占据了通说地位 。 然而 ,在德国刑法理论中几乎销声匿迹的可罚的违法性观念 ,在 日本刑法中却获得了“新生”。经由宫本 英修于昭和初期基于刑法的谦抑主义思想提出 ,佐伯千仞在战前 、战后的有力推进 、完善 ,战后藤木英雄从新 的角度再次展开 , ③ 可罚的违法性不仅在理论上得到了多数学者的认可 ,在实务上也以不同形式得到了广 泛应用 ,从而呈现出盎然生机 , 以至于它的批评显得苍白无力 。 这样 ,在同属大陆法系