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典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制 　　近年来，典当行利用典当形式从事抵押贷款(主要是房产抵押)的数量呈大幅上升趋势，受此影响相应的民事纠纷也不断趋升。人民法院受理此类案件，经历了从无到有，并不断增加的过程。由于我国基本法(包括刚刚颁布的物权法)、行政法规以及行政规章对典当行能否从事抵押贷款业务未作正面、直接规定，尽管司法实践中依据司法解释认定了典当行抵押贷款的效力，但在法律理论界和实务界仍争议颇多，值得深入探讨。 　　一、典当与抵押是两个不同的法律概念 　　典当是指出典人、当户将其动产、财产权利作为当物或者将其房地产作为典物交付给典当行，取得典价、当金，并在约定期限内支付典价、当金利息，偿还典价、当金，赎回典物、当物的行为。从严格意义上讲，典和当是有区别的，但我国长期以来典当不作严格区分。抵押是指抵押人以其合法的财产以不转移占有的方式向抵押人提供债务履行担保的行为。抵押贷款是按抵押方式，以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，是担保贷款的方式。 　　就传统理论而言，二者存在严格区别：1、设立目的不同。典当对出典人(当户)而言是为了取得当金，对承典人、承当人而言是为了取得用益物权;设立抵押则是为了担保债务人履行债务和债权人实现债权，债权人取得的是担保物权。抵押用以贷款时，就是为担保贷款及时偿还。2、财产是否转移占有不同。典当中财产须转移给承典人、承当人占有、使用;抵押则无须转移财产占有。3、法律后果不同。出典人、当户于典期、当期届满时仍然有权回赎财产，仅在其不回赎时财产所有权才转向承典人、承当人。除法律有特别规定外，不回赎的结果一般视为绝卖，财产所有权直接转移给承典人、承当人。抵押中债务人不依约履行债务时，抵押权人不能直接取得抵押物财产所有权，只能从变卖所得价款中优先受偿。 　　当前，由于房地产价值飞涨，房产成为典当行的主要青睐物。典当行与相对人签订的许多“典当合同”中，尽管使用了“典当”字眼，但所谓“典当”的房屋并未转移给典当行占有、使用，即典当行并不以房屋使用、收益为目的，只在于担保放出去的款子及时回笼。这一特点明显不符合传统典当的概念、特征，反而更符合抵押贷款法律构成要件，司法实践中也是将此类案件定性为抵押借款合同纠纷处理的。 　　二、法律对典当行能否办理抵押贷款未作正面直接规定 　　2005年2月，我国商务部、公安部联合公布了《典当管理办法》，其作为行政规章，属于广义的法律范畴。《典当管理办法》第25条对典当行的业务范围作出了正面规定，包括动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询服务、商务部依法批准的其他典当业务。这一规定用抵押、质押两个与典当不同性质的甚至有些对立的概念来划分典当的种类，严格意义上而言明显缺乏科学性。因为典当一般只能根据中介物的特性划分，以不动产为中介的称之为典，以动产为中介的称之为当。质押、抵押则是担保的两种形式，与典当本质上风马牛不相及。《典当管理办法》作这样的规定是否从典当行利益出发，故意模糊两者区别，让典当行经营范围从传统典当扩大至质押贷款、抵押贷款等传统银行从业范围，就不得而知。仅从字面理解，这一规定并未直接规定典当行可从事抵押贷款业务。 　　《典当管理办法》第26条对典当行禁业范围作了规定，即典当不得经营下列业务：(一)非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售;(二)动产抵押业务;(三)集资、吸收存款或者变相吸收存款;(四)发放信用贷款;(五)未经商务部批准的其他业务。因此，除发放信用贷款属于典当行的禁业范围外，《办法》并未将发放质押贷款、不动产(主要是房地产)抵押贷款列入禁业范围。 　　但由此得出典当行从事不动产抵押贷款具有合法性，未免过于草率。2003年12月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》(2006年10月修正)第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”就一般社会常识而言，发放贷款是银行业的传统业务范围，也是银行的基本特征之一。在我国，具有发放贷款资格的金融机构，主要有政策性银行(如农业开发银行)、商业银行和信托投资公司、信用社等。从《银行业监督管理法》看，典当行作为非银行业机构，其放贷行为又为基本法所禁止。这就在银行业监管基本法和典当业专门行政规章之间形成冲突，由于规定的不正面、不直接，进步加剧了这一问题的争论。 　　三、司法实践中普遍承认典当行从事房产抵押贷款行为的效力 　　其理由：1、有利于社会经济发展。我国作为一个发展中的大国建设资金缺乏，认可典当行抵押贷款行为的效力，有利于多渠道筹集资金，加快建设步伐。与此同时，建国后典当行起步较晚，资金规模有限，难以影响国家宏观调控，由其行为引发金融风险的可能性较小，因此不必以