浅析施工合同风险的成因与规避（定稿）.-甘肃建筑职业技术学院.docVIP

浅析施工合同风险的成因与规避 高 忠 有 （甘肃建筑职业技术学院 甘肃兰州 730050） 【摘要??? 【关键字工程项目?合同? 风险? 规避对策??建筑工程合同是发包单位承包单位为了完成所商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。在工作中重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。这直接导致施工还没有开始，风险已经临门。具体表现为以下几个方面：?????承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃自己的权利；心理上不敢与发包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃自己的权利，提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。?????承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在。由于缺少风险意识科学、有效的风险控制方法合同谈判和签阶段关键问题能发现和有效处置，计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度重大问题对程序问题和时效问题重视导致施工合同中存在重大风险因素。承包方一厢情愿地、毫无根据地期望遇到开明的发包方，在实际履约过程中给予巨大让步，甚至于期望在履约过程中修改合同，以挽回在投标过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。?????索赔。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔，得罪发包方，破坏合作关系，不利于履行合同；不知如何索赔，是对合同及相关条款缺乏深刻理解，以此为基础进行索赔，相关证据没有全面、及时收集及有效处置，不及时主张权利，致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。呈现顺次递延、逐渐增加和最终显现的特征。施工合同订立要约风险。订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于中标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承包方在急于中标的情况下，发包方主体资格及相关资信方面主动或被迫发包方垫资施工肢解招标、指定分包低价中标保证显失公平的要求，放弃自身的一些重要权力订立从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。?????采用固定价格合同的风险。采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，工程竣工结算方式较为简单，比较省事，合同的执行过程中，双方就价格的争议较少，承包商的索赔机会也较少，承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错误、漏报项目。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误等。承包商两难境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。 ????工程款支付条款中的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、付款和退还保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的正常发展带来困难，同时也是造成“烂尾楼”现象的成因之一，也是施工单位拖欠农民工工资的主要原因。许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，缺少对发包方逾期拨款大力度的、量化的、可操作的制裁措施，导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。 ????合同文件前后不一致所带来的风险。关于工程洽商、变更等方面的书面协议和文件在合同文件中具有最高效力，且签署在后的协议和文件效力高于签署在先的。如果工程管理人员在整个合同执行过程中，签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容，就会带来额外的损失。个别的发包方利用优势地位与承包方签订内容不同的合同，一方面应对监管部门，一方面对承包方进行权利限制。这样的合同一般都是背离招投标文件的实质性内容，甚至存有违法要求，充满了风险，是利用合同转嫁风险的极端表现。 ????工程变更风险。由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。但如未经工程师同意，擅自变更，即使是合理的，承包商