仁慈抑或务实：清朝律例之间有关监羁犯证的歧异规定.pdf

法学研 究 杭嘉州师奖范大学学报一社会科缱学版一■口-一z100工与c]30o—Jun0一l一tI工0o一0DNn了0ocnzao|一13n_eQ—ncmni一m( 仁慈抑或务实：清朝律例之间 有关监羁犯证的歧异规定 陈兆肆 (杭州师范大学 人文学院 ，浙江 杭州 310036) 摘 要 ：明清有关监羁犯证 的律文 ，在承沿唐宋之基础上稍有损益 ，即规定对答杖 以上一切人犯以及紧要干证实施羁押 。律 为 定宪 ，但例为变章。康熙 四十五年 (1706)的定例一反律 文之规定 ，试 图将所 有笞杖轻犯 并干 连证佐 全然排 除 出官方羁 押范 畴 ，而令其取保候审。但雍 正七年 (1729)的定例 又复归律文之做法 ，并在明末司法实践中渐次形成 的深监 、浅监 、仓羁 等三级 牢狱体系的基础上 ，整并而创为内外监 的二级牢狱制度 。康熙四十五年和雍正七年 的定例 ，对律文之规定或 成守 ，其间既体 现 出律例之间时离时合的双面性 ，同时也反 映出两朝定例 旨趣之歧异 。 关键词 ：清朝律例 ；明朝律例 ；监羁犯证 ；歧异规定 中图分类 号：D929 文献标志码 ：A 文章编号 ：1674—2338(2012)04—0094—11 自晚清狱制改 良以迄今 日，现代性的监狱一 指出：“(清代 )监禁不 是正式被认 可的独立的刑 般 皆被标榜 为 自由刑 的执行场所 ，是独立 的 、也 种 ，在正式判决之前有可能被监禁 一段时间 (有 是最主要的一种刑罚方式 。[1]然而 ，此前的清代 时监禁期长达数年)，但对于他们 的判决却从来 传统监狱又是 怎样的一种设施 呢? 民国时期监 不包括监禁这一 内容。” 又如 《清史稿 ·刑法志 狱学家王元 增指 出，清未改 良前 的监狱 “不外 乎 三》所言：“监狱与刑制相消息，此前监羁罪犯 ，并 缧绁桎梏 ，使犯人不至逃亡为毕事”。[2]有清一 无 已决、未决之分 。其 囚禁在狱 ，大都 未决犯 为 代 ，笞 、杖 、徒 、流、死为五种法定 正刑 ，此外 尚有 多。既定罪，则笞 、杖折 责释放 ，徒 、流 、军 、遣 即 诸 多派生刑 和附加 刑 ，或 由五刑 衍化 而为独 立 日发配 ，久禁者斩绞监候而 已”。[3](P3994)这表 刑 ，或附属于正刑 以实施 ，而监禁并无 独立刑种 明清代虽或有 已决犯和未决犯相分的概念 ，但在 之资格 ，洵如美国学者布迪 (DerkBodde)等人所 实践 中一般 并不作 区分对待，往往 一体投诸监 收稿 日期 ：2011—10—09 基金项 目：2012年度教育部人文社会科学研究青年基金项 目“清代私牢 问题及其治理研究 ”(12YJC770010)和2011年度浙江省哲学社会 科学规划课题 (一般项 目)“清代窃盗问题研究”(11JCLS03YB)的阶段性研 究成果 。 作者简介 ：陈兆肆 (1982一)，男 ，安徽芜湖人 ，历史学博士 ，杭州师范大学人文学 院历史系讲师 ，主要从事清史 、法律史的研 究。 ①布迪等人指 出在 18世纪末 19世纪初 的西方 国家 ，除了对债务人的监禁之外 ，监禁本身也不作为正式刑种。实际上 ，在 晚清狱制改 良之 前 ，清朝也有类似于现代监狱而将监禁作为独立刑罚方 式的情况存在 ，如妇女犯罪 ，被处 以流刑或死刑 监候 的 ，可分 别 以就地短期监禁 或终身监禁取代 ，不过这种情况极少。 [美]布迪 、莫里斯 《中华帝 国的法 律》，朱勇译 ，南京 ：江苏人 民出版 社 ，1995年 ，第 58页。按 ，有 清一代 ，对 因疯杀人或 因为父复仇而杀人等犯 ，一般处以永远监禁并枷号 ；此外 ，对皇家宗室犯罪一般处以 “圈禁 ”。诸如此类刑 罚，皆属 独立刑范畴，但亦不普遍 。关于永远监禁并枷号 ，可参见 《赦典章程》之 “永远监禁并枷号议 限查办”，载杨一凡 、田涛主编 《中国珍稀法 律典籍续编》(第七册)，哈尔