从行政行为到行政方式：中国行政法学立论中心的挪移.pdf

当代法学 2015年第4期 从行政行为到行政方式 ： 中国行政法学立论 中心的挪移 江 国华 内容提要：随着行政法治实践的发展和学术界对传统行政法学的深入反思，超越 “行政行为中心论”渐成 共识。鉴于行政方式兼具 “包容性”、“整体性”和 “实践性”等秉性，并契合合作治理、实质法治等理念，引 入行政方式的概念，并将中国行政法学立论中心由 “行政行为”向 “行政方式”挪移，或为最优选择。如此， 行政法学之面相则可描述为：立基于由 “行政行为”与 “非行政行为”双核构造的 “行政方式”这个中心，其 前溯之行政主体被类分为 “行政行为主体”和 “非行政行为主体”，其后溯之正当性评价则被植入实质审查、 合理考量 、情势判断以及软法治理等元素，形成行政正当的立体化评价模式。 关键词：行政方式；行政行为；非行政行为；正当性评价；治法 一 直以来，作为行政权的主要外在表现形式，行政行为 “在行政法和行政法学中的核心地 位始终就没有动摇过。”[]因此，中国行政法学体系也主要是围绕行政行为这一中心而建构。其 中，行政主体理论所要解决的问题是 “谁 (Who)”作出行政行为；行政程序理论是为了解决 “如何 (How)”作出行政行为；行政救济理论则是为了解决行政行为作出的 “效果 (Result)” 问题。故此，迄今为止的中国行政法学的立论 中心，大致可以概称为 “行政行为中心论”。但 是，近年来，随着行政法治实践的变革，行政行为中心论的局限性 日益凸显，并成为阻碍中国行 政法学发展的重要因素。所以，超越 “行政行为中心论”，实现立论中心向 “行政方式”挪移， 堪称当下中国行政法学的一场 自身革命。 一 、 为何挪移? 伴随着国家体制改革和社会转型，中国行政法治实践在其行政理念、行为主体、行政手段以 及行政评价等方面都已经发生了深刻的变革。正是这场变革，促使中国行政法学者将其注意力从 传统研究领域渐次转向 “新的问题领域”，并对 以行政行为为中心建构起来的传统行政法学作回 应性反思——其结果对行政行为中心论之困厄已达成基本共识 。 (一)行政法治实践之发展 自20世纪70年代末以来，以英国为代表的公共行政改革，已经蔓延而成为一场世界性的公 共行政革命浪潮，其所倡导的 “政府管理”向 “公共治理”(合作治理)转变之理念，其所采取 + 武汉大学法学院教授，博士生导师，司法文明协同创新中心首席科学家。本文系武汉大学 “哲学社会科学优势和特色学 术领域建设计划——国家治理与宪法、行政法”的相关研究成果。 [1]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年 l0月版，第 126页。 · 3 · 当代法学 的 “民营化、自由化、合作化、竞争化”之方式，为西方诸法治国家所推崇，[2]也深刻影响了 转型的中国——经过三十年的体制改革，在初步实现经济与世界接轨的同时，我国国家治理、社 会治理以及公共行政等领域的国际化程度也Et益提升。例如，行政理念逐渐从 “管理”转向 “治理”——本着协商合作 ，追逐善治 目标；政府角色逐渐从 “统治者 ”转 向 “服务者 ”—— 立足 “以人为本”，严格政府责任；政府职能逐渐从 “全能”转向 “有限”——打破职能垄断， 实现 “公私共享”；行政方式逐渐从 “命令式”转向 “合作式”——鼓励各方参与，走向柔性行 政，等等。 在此背景下，中国公共行政管理被赋予了诸多 “合作治理模式”之特质，公共管理职责越 来越广泛的转移到企事业单位、社会团体，甚至个人手中，继而呈现出由政府单一权力中心向权 力多元化中心过渡的趋向。 “在现代社会 ，随着国家与社会二元化的发展，国家对社会的掌控力 度El趋弱化，对公共事务的管理由国家包打天下的局面已经一去不复返。”(3)公共管理职责的承 担者也愈来愈多地倾向于借用私法方式来实现其预定的目标，继而推动达成 目标之手段呈现出多 样化、人性化的色彩。 “公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动。或许，公共行政衍 生出的目标