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论危险性对刑法理论的影响 (4) 1 刑法理论 论危险性对刑法理论的影响 周铭川 摘 　要 　危险性对刑法理论具有广泛而深远的影响 ,大至因果关系 、客观归责、实行行为及罪过认定 ,小 至实行的着手 、危险犯的成立 、阻却违法性事由中危险性的判断 ,均可见危险性的影响 。究其原因 ,是危险性 高低影响人们对行为的法益侵害性 、社会危害性及应受刑罚处罚性的认识 ,进而影响理论之结论 。一系列理 论和实践表明 ,刑法学的思维进路 ,除了通常的从罪到刑之外 ,还有从刑到罪的进路 。 关键词 　危险性 　因果关系 　客观归责 　故意 　从刑到罪 本文所谓危险性 ,是指行为导致结果发生的可能性大小 ,某一行为 ,如果其在性质上可能引起某种结 果 ,必然存在一个量的程度 ,从几乎不可能 ,到有可能、有较大可能、极可能、几乎必然 ,如以概率论上的百分 ( ) 比来表示 ,大致可表示为从百分之一至百分之百 下文为行文方便 ,简写为一至一百 。 一 、危险性对客观归责理论的影响 自德国刑法学家 Ro xin 于 1970 年提倡客观归责理论以来 ,这一理论不仅在德国已成通说 ,而且已传播 到其他国家 ,我国近年来也掀起了介绍 、传播这一理论的热潮 。尽管这一理论本身尚不成熟以及它在刑法 ① 理论体系上的地位尚不明确 , 但其区分归因与归责 ,试图从实质上限定构成要件行为及刑事责任范围的做 ② 法却得到了广泛承认 。 催生客观归责理论的问题 ,原本发生在因果关系领域 。典型的例子是 ,行为人心怀 杀意 ,于雷雨交加之际怂恿被害人到森林中散步 ,致被害人被雷劈死 ,或怂恿被害人外出旅游 ,致被害人因 飞机失事而死 ,或杀伤了被害人 ,致被害人就医时被医院火灾烧死 。对于上述例子 ,客观归责理论论者认为 既不属于因果关系领域 ,也非故意领域 ,而完全是客观构成要件领域的问题 。例如 ,L arenz 在 1927 年提出 ( ) 客观归责理论时认为 ,在这里不应该问结果是否是行为人所造成 Verur sachen ,而应该问是一切纯属意 外 ,还是出于行为人自己的行为而应受客观归责 ; ③Ro xin 认为 ,在上述雷击的例子中 ,客观构成要件根本不 可能实现 ,因为统计学上显示被雷劈死的概率极低 ,怂恿他人于雷雨交加之际外出 ,并未引起具有法律重要 ④ 性的风险 ,并未制造法所不容许的风险 ,虽然仍造成了死亡结果 ,但并非法律意义上的“致人死亡”, 在上述 就医时被火烧死一例中 ,因果流程的错误 ,并非行为人的认知和因果流程不一致 ,而是行为人所制造的危险 ⑤ 没有经相当的因果流程实现 ,也即虽然制造了风险但并没有实现风险 。 为此 ,Ro xin 精心设计了一套检验 客观归责的规则 ,包括制造不被容许的风险、实现不被容许的风险等 ,制造不被容许的风险项下又有降低风 险、未制造风险、风险被容许等排除规则 ,实现不被容许的风险项下又有未实现风险、未实现不被容许的风 ① ( ) ( ) 参见[ 日]大塚仁著 : 《刑法概说 总论 》第 3 版 ,冯军译 , 中国人民大学出版社 2003 年版 ,第 164 页 。 ② 参见陈兴良:“从归因到归责 :客观归责理论研究”,载《法学研究》2006 年第 2 期 。 ③ L arenz , Hegel