2011年借壳上市法律实务分析.pdf

投资蓝皮书 ．17 2011年借壳上市法律实务分析 　 彭　 鹏 摘　 要:2011年我国借壳上市法律环境发生了重大变化。 中国证券监 督委员会于8 月发布 《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规 定的决定》, 对借壳上市的含义与监管规则进行详细界定。 本文评述了2011 年借壳上市法律环境所发生的重大变化。 2011年共有20 多例借壳上市交易 获得中国证券监督委员会审核通过。 基于案例分析, 本文对借壳上市常见法 律问题进行了归纳。 关键词: 借壳上市　 法律环境　 法律实务 一　 2011 年借壳上市法律环境发生重大变化 2011年, 借壳上市法律环境发生了重大变化。 中国证券监督委员会于8 月 发布 《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》 (以下简称 《决定》)。 《决定》 对 《上市公司重大资产重组管理办法》 (以下简称 《重组办 法》)、 《上市公司非公开发行股票实施细则》 等进行了多处修改。 同时发布的 《证券期货法律适用意见第 12号》 也对 《重组办法》 相关条文的适用问题提出 意见。 此外, 国家工商行政管理总局、 国务院国务院国有资产监督委员会、 深交 所也对借壳上市相关制度进行重大修改。 借壳上市法律环境的主要变化包括: (一) 首次明确界定借壳上市 根据 《决定》, 《重组办法》 对借壳上市进行了明确界定, 即: 自控制权发 生变更之日起, 上市公司向收购人购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度 经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的交易行为。 344 2011年借壳上市法律实务分析 这是中国证券监督委员会首次明确界定借壳上市的标准, 为引入借壳重组标 准与IPO趋同原则奠定了基础。 在界定借壳上市的计算方法上, 中国证券监督委员会发布的 《〈上市公司重大 资产重组管理办法〉 第十三条、 第四十三条的适用意见———证券期货法律适用意 见第12号》 (以下简称 《证券期货法律适用意见第12号》) 提出如下适用意见: (1) 执行累计首次原则, 即按照上市公司控制权发生变更之日起, 上市公司 在重大资产重组中累计向收购人购买的资产总额 (含上市公司控制权变更的同时, 上市公司向收购人购买资产的交易行为), 占控制权发生变更的前一个会计年度经 审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例累计首次达到100%以上的原则。 (2) 执行预期合并原则, 即收购人申报重大资产重组方案时, 如存在同业 竞争和非正常关联交易, 则对于收购人解决同业竞争和关联交易问题所制定的承 诺方案, 涉及未来向上市公司注入资产的, 也将合并计算。 上述计算方法可有效防止化整为零规避监管, 保障拟注入资产符合完整性、 合规性和独立性要求。 (二) 借壳重组标准与IPO趋同 借壳重组标准与IPO趋同, 是指中国证券监督委员会按照 《上市公司重大 资产重组管理办法》 审核借壳重组, 同时参照 《首次公开发行股票并上市管理 办法》 的相关规定。 具体而言: 第一,按照IPO标准,关注持续赢利能力和规范运作。 中国证券监督委员会在 《 〈关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定〉 的问题与解答》 中 明确指出:“中国证券监督委员会在审核借壳上市方案中,将参照 《首次公开发行股 票并上市管理办法》, 重点关注本次重组完成后上市公司是否具有持续经营能力,是 否符合中国证券监督委员会有关治理与规范运作的相关规定,在业务、 资产、 财务、 人员、 机构等方面是否独立于控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业, 与控股股 东、 实际控制人及其控制的其他企业间是否存在同业竞争或者显失公平的关联交易。” 第二,按照IPO标准,要求上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间 应当在3年以上。 经营实体是指上市公司购买的资产。 经营实体应当是依法设立且 合法存续的有限责任公司或股份有限公司, 持续经营时间应当在3年以上, 但经国 务院批准的除外。 如涉及多个经营实体,则须在同一控制下持续经营3年以上。