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论法律移植与中国刑法现代化的启动 　　摘要：作为清末法律改革的产物，《大清新刑律》从体系、体例到内容都移植了西方国家的刑法，是其在刑事法律改革领域的突出代表。清末法律移植不但具有重大的历史意义，而且对我国当下与今后的法律移植活动也有着深刻的启示作用。 　　关键词：法律移植；大清新刑律；刑法现代化 　　1902年至1911年间的清末修律是中国法制从持续了两千多年的封闭状态开始走向世界的标志，是中国法律现代化的开端，它的实施过程与法律移植紧密联系[1]。20世纪初，清王朝要收回领事裁判权，就必须改革法制，而中国传统的法律体系一直是坚持以刑为主、诸法合体，因此这个改革首先便是要改革传统旧律中分量最重的刑律。 　　一、《大清新刑律》在立法上移植西方刑法的主要表现 　　（一）《大清新刑律》在体系上的法律移植。《大清新刑律》首次采取资产阶级刑法，将刑事立法汇编成单独的新刑法，呈现出与旧法迥然不同的风格与特征。在《大清新刑律》修订结束之前，沈家本等迫于内外压力和社会危机而先行编订了一部过渡性法律—《现行刑律》，并将有关继承、田宅、钱债、分产、婚姻等民事内容先从刑法中分离出来。在此基础上，《大清新刑律》进一步完全删除了民事、商事及诉讼等内容，最终成为了一部专门规定犯罪与刑法的独立的刑法典。 　　（二）《大清新刑律》在体例上的法律移植。《大清新刑律》的正文分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”[2]。总则部分是关于刑法适用范围、刑法种类、假释、缓刑、未遂犯、累犯等的原则规定；分则部分主要规定了各种具体的犯罪级对应的刑罚。 　　（三）《大清新刑律》在内容上的法律移植。 　　首先，西方资产阶级刑事立法原则在《大清新刑律》中的引进。① 罪刑法定主义。《大清新刑律》删除比附之制，并引进西方罪刑法定主义原则，具体体现在草案的第10条：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得最罪。”② 预防主义的刑罚目的。为了制定出“一部能被外国列强所接受的法典” [3]，中国的立法者不得不抛弃传统的“绝对主义”，转而采纳预防主义，强调刑罚最犯罪人的教育感化功效的趋势，如在总则中规定“凡未满十二岁人之行为，不为罪，但因其情节，得施以感化教育”。其次，西方资产阶级刑罚制度在《大清新刑律》中的引进。①“破旧”。《大清新刑律》废除了旧律中杖、徒、流等五种刑罚，改为死刑、徒刑、拘留、罚金、的主刑并加褫夺公权与没收两种从刑，且死刑只用绞，废除了以前将犯人身首异处的斩刑。②“立新”。时效、缓刑、假释等制度在《大清新刑律》中的首次确立，反映了刑事立法在科学性上的进步。 　　二、《大清新刑律》移植西方资产阶级法律的历史意义 　　首先，《大清新刑律》瓦解了中国封建社会长期以来诸法合体、民刑不分的传统，将刑法单独定位于刑事法律，并在此之外制定专门的民事、商事法律，从而避免了传统“重刑轻民”现象的继续延续，开启了中国法律的现代化。其次，《大清新刑律》将正文分为总则与分则的做法被当时的学者誉为“要而不繁，简而得当，沟通中外，融贯新旧，实为当时最进步最完善之法典”[4]。中国刑事立法的结构实现了巨大变革，与当时世界立法模式的潮流相融合一致。再次，《大清新刑律》第一次在中国刑法史上明确确立了罪刑法定原则、法不溯及既往等刑事立法原则、设定缓刑与假释制度等，体现了近代西方资产阶级人道主义的色彩，这些举措在当时社会都具有时代的先进意思。最后，《大清新刑律》虽然在清末没有得到实施，但它在民国前期却发挥了重要作用。它移植了近代资产积极刑法典的体系、体例和内容，符合当时政权维护社会秩序的需要，在对其稍作修改并删除《暂行条例》的基础上以《暂行新刑律》的形式得到了正式的实施，从而使中国的刑法现代化得以继续推进。 　　三、清末法律移植对我国的现代启示 　　分析清末修律，特别是制定《大清新刑律》中法律移植的经验与教训，对我国当今和以后的法律移植具有重要的借鉴意义。中国法制现代化的进程离不开法律移植。 　　第一，进行法律移植的前提必须是出对本国法律发展与完善的内在需要，是 　　主动的移植而不能被动。清末修律期间中国封建法律体系保守且滞后，从本质上来讲不具备主动移植法律的条件，但是迫于外国列强的压力及收回领事裁判权的政治需求又不得不为之，这种移植违背了法律发展的客观规律，甚至充满了急功近利的色彩，也就注定了清末修律的失败。在我国当下与今后的发展中，应当科学的认识法律移植，要尊重历史规律，在经济基础与社会发展的内在需求与推动下去主动吸收与我国情形相适应的的外国法律，不可贸然进行僵硬的移植。 　　第二，重视法律移植的本土化。清末法律移植最大的缺陷就是单纯的摘抄与生搬硬套外国的法律，而忽略了其生长环境与社会属性，造成移植来的法律与本国现有法律无法真正的融合，更无法使其在中国生根发芽。