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谈偷拍证据的证据效力 　　作者简介：李鑫（1983.8-），广西南宁人，汉族，西南政法大学法律硕士学院，（商法研究方向）硕士。 　　摘要：非法证据一般被称为“毒树之果”，我们都秉承着“毒树之果”不能用以充饥的理念，将非法证据排除在证据之列。而在司法实践中，以偷拍的手段去取证的案件比比皆是，而且此法也是在民事诉讼中常用的取证手段。然而，“偷”拍回来的证据，是否因“偷”而染上了“毒”却仍有争。因此，本文以一个虚构的案例作为切入点，对偷拍证据的证据效力进行探讨。 　　关键词：非法证据；偷拍证据；毒树之果；证据效力 　　一、案情简介 　　甲串通乙女在宾馆安装了摄像头，在官员雷某不知情的情况下偷拍了其与乙的性爱视频，从而勒索雷某在工程上给予甲好处。雷某不然报警将甲乙二人抓获，并在其住所合法搜获该视频。随后，该视频作为定甲乙二人敲诈勒索罪的关键定案证据。 　　若干年后，民警丙某在整理资料时获得了此视频，并将视频交予了记者丁某。丁某将此视频上传至网络。此时，雷某的妻子戊某看到此视频后勃然大怒，立即起诉离婚并提出婚姻损害赔偿。 　　法庭上，戊某以该视频作为主张婚姻损害赔偿的证据。假设以下两种情况：1、戊某的视频系其自行从网上下载下来的；2、戊某的视频系申请法院至公安机关调去的。那么这两种情况下，该视频是否能够作为主张婚姻损害赔偿的证据使用，就是本文探讨的问题所在。 　　二、对“偷拍证据”效力的各种观点及理由 　　（一）两种取证方式均有效 　　此观点认为，此两种方式取得的证据均有效。但在认定下载方式有效的理由中，有两种略为不同的观点：其一，戊某是本案的当事人，其取得证据是公开在网上下载的方式取得。其取得证据的行为并不存在任何违法的情形。所以，通过下载的方式取得的证据，当然具有合法性。其二，无论在源头上是否通过非法手段取得，但当此视频已经公布在网上，且散布范围已经很广。因此，可以认定其成为了公知的事实。戊某以一个公知的事实作为证据，当然具有证据效力。 　　而对法院取证的效力看来，上述两种分歧均保持了一致认同，即戊某申请法院取证，当然有效。因为，法院系依法取得此证据的，故具有证据效力。 　　（二）以下载方式取证无效，申请法院取证有效 　　此观点认为，前者无效的理由是，该证据是偷拍而来，在其证据生成时已经是非法取得的，在此刻其已经不能作为证明该视频内容所反映的事实的证据使用。也就是，只要其源头系违法的，均不能通过其他合法手段使其取得效力。就如同一个腐烂的苹果，不可能因为合法买卖而使其变的新鲜。所以，即使是当事人用过合法下载取得的手段取得该视频，也不能使其具有证据效力。 　　对法院取证效力的认同，与第一个观点也略有出入。即，公安机关系通过合法的手段取得此证据，并已在刑事诉讼中使用过该视频作为定案的关键证据。因此，其已成为了案件认定的事实。而法院再去调去，也就可以作为证据使用。 　　（三）两种取证方式均无效 　　此观点对两种取得方式均持否定态度。其理由均为，只要证据形成时即已非法，无论采用何种方式取得，均应认定为不具备证据效力。 　　笔者较为认可此观点。 　　三、对民事诉讼非法证据排除规则的理解 　　对于上述第三种观点的认同，可以在民事诉讼非法证据排除规则中得到其合法性支持。我国的民事诉讼非法证据排除规则系出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 　　据此，我们可以如此理解：我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定则一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。 　　诚然，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。 　　四、偷拍证据”的效力标准 　　（一）“偷拍”证据的合法情形及理由 　　“偷拍”证据倍受诟病的原因中，最常见的就是侵犯了“隐私权”和“住宅不受侵犯权”。然而，根据上述推论，“偷拍”而来的证据，也不能一概而论的定性为非法，而应当视情况而定。 　　1.对是否侵犯“隐私权”的探讨