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美国的外商投资安全审查制度及启示 　　《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》明确要求，在对外商投资试行准入前国民待遇、探索建立负面清单管理模式的同时，要完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展涉及外资的国家安全审查，构建安全高效的开放型经济体系。 　　负面清单管理的基本理念是最大限度对外资开放，而安全审查的基本理念是最大限度减少外资进入对国家安全的威胁，二者一定程度存在矛盾。如何掌握好开放与安全的边界，是我国亟待探索的问题。美国在这方面的经验值得借鉴。“二战”后，美国逐步构建起完整的外商投资安全审查制度，既没有损害其开放公平的投资环境，又有效贯彻了维护国家安全的理念，经验值得我国借鉴。 　　一、美国对外国投资的安全审查制度 　　（一）通过立法构建和强化外国投资安全审查制度 　　美国对外国投资的安全审查依据法律进行。以下五部法律在构建和强化美国外国投资安全审查制度进程中发挥了关键作用：一是1950 年的《国防生产法》。第721节要求“对可能危及国家安全的兼并、收购或接管进行审查”。二是1988年的《埃克森—佛罗里奥修正案》，对《国防生产法》第721节进行了修正和扩充，明确列举了五项可能威胁国家安全的因素，规定了审查外资的具体程序，赋予总统中止或禁止被认为威胁国家安全的外资并购的权力，成为构建美国外国投资安全审查制度关键的一部法律。三是1992年的《伯德修正案》，对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行修正，扩充了安全审查范围，强化了总统向国会报告的义务。四是2007年的《外国投资和国家安全法》（FINSA），对《埃克森—佛罗里奥修正案》进行修正，规定了更多更严格的内容，同时要求外国投资安全审查更加透明化、程序化。五是2008年美国财政部发布的《外国人合并、收购和接管规制：最终规则》，作为FINSA的实施细则。 　　（二）设立外国投资委员会作为安全审查的执行机构 　　美国外国投资委员会（CFIUS）成立于1975年，起初专门负责审议外资对美国的影响，协调适用于外资的相关政策，但不掌握任何采取实质措施的权力。1988年为实施《埃克森—佛罗里奥修正案》，时任美国总统里根签署总统令，授权CFIUS履行该修正案规定的外资审查职责。从此，CFIUS的性质和职能发生根本性转变，拥有了对外资并购的调查权，及关于是否中止或禁止并购向总统提出建议的权力，成为美国对外资并购进行安全审查的执行机构。 　　CFIUS是一个跨联邦行政部门机构，其组成部门和人员经历了五次大的变化，目前由九个联邦机构首长构成：财政部长（兼任CFIUS主席）、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、美国贸易代表、美国科学技术政策办公室主任。此外，白宫预算与管理办公室、总统经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会和国土安全委员会五个机构的首长作为观察员，合适的时候可以参与CFIUS的行动。 　　（三）逐步扩充“国家安全”因素列表 　　在美国外国投资安全审查制度中，如何界定“国家安全”概念是关键。只有首先划清“国家安全”边界，CFIUS在审查外资并购是否对美国国家安全形成潜在威胁时才有明确依据。然而，界定“国家安全”概念十分困难，引发了诸多争论。实践中，美国采用开放式列表的方法，列举与国家安全相关的因素，作为对外资并购安全审查的依据。从《埃克森—佛罗里奥修正案》到《外国投资和国家安全法》，列表逐步扩充，需要考虑的国家安全因素增多，对外资并购审查趋严。 　　目前，美国国家安全因素列表中有十一项内容：一是对国防所需的国内产品的潜在影响；二是对满足国防需要的国内产能的潜在影响，包括对人力资源、产品、技术、材料及其他服务的适用性的影响；三是外国人对美国国内产业和商业设施的控制对美国满足其国家安全的能力的潜在影响；四是对美国在国家安全技术领域保持国际领先地位的影响；五是对与国家安全相关的关键技术的潜在影响；六是对美国能源、关键资源和原材料长期需求的潜在影响；七是关于美国关键基础设施（包括主要能源资产）的交易对国家安全产生的潜在影响；八是交易涉及向支持恐怖活动、导弹技术及生化武器扩散国家转让军事物资设备或技术的潜在影响；九是对军事应用技术的输送和扩散的潜在影响；十是交易是否导致美国企业被国外政府或代表国外政府的实体所控制；十一是相关外国政府对防扩散控制机制的遵守情况及与美国进行“反恐”合作的纪录。 　　从上可知，CFIUS安全审查考虑的因素包括两大类：一是行业因素，若被并购企业与国防或关键基础设施相关，则可能被认为对美国国家安全存在潜在威胁；二是主体因素，若并购主体代表外国政府利益，或来自反恐和防扩散控制方面存在“不良纪录”的国家，则可能被认为对美国国家安全存在潜在威胁。 　　同时，美国国家安全列表是开放式的。除上述十一种因素外，美国会根据形势需要