必威体育精装版房地产合作开发的法律风险及防范.ppt

房地产合作开发的法律风险及防范 贵州师范大学 教授、博士、兼职律师 主要内容 一、房地产合作开发合同 二、合作模式 三、风险及防范 四、风险总体控制 一、房地产合作开发合同 2005年8月颁布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》） 合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 （需不需要共同经营？） 特点：（1）主体的特殊性，合作一方应具有房地产开发经营资格； （2）标的的特殊性，用于合作开发的土地标的只能是出让国有土地使用权，以划拨方式取得土地未经批准不能成为合作开发经营的土地； （3）合同内容的特殊性，合作开发合同，须以开发房地产为基本内容。 二、合作模式 三、法律风险及防范 风险类型 1.主体……………………………………………（一） 2.客体 （1）土地……………………………………（二、三、四、五六） （2）资金………………………………………（七、八、九） 3.政府监管（审批、名不符实）……（十、十一） 4.利润分配………………………………………（十二） 5.履行…………………………………………………（十三） 三、法律风险及防范 （一）合作主体经营资格不合法的法律风险及防范 1.风险：导致合同无效，不能获得预期收益 合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格(营业执照及开发资质证书） 《解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。” 2.防范：（1）核实对方资质及等级；（2）采取措施弥补或成立项目公司。 （二）以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险及防范 1.风险：导致合同无效，不能获得预期收益 《解释》第16条明确规定：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。” 2.防范 （1）补办； （2）放弃 合作合同无效的后果 1.返还财产 2.折价补偿 3.按过错承担赔偿责任：（1）缔约费用；（2）履约费用；（3）合理的间接损失 《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条对合作建房合同被确认无效后的处理原则有较为明确的规定：“４６、合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理： 　　（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息； 　　（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿； 　　（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。” （三）未取得土地使用权证的风险及防范 1.风险 土地使用权转让的，必须取得土地使用权证； 房地产合作开发的，一方未取得土地使用权证的，合作合同并不必然无效； 2.防范 （1）明确退出条件； （2）明确过错方的违约责任； （3）履行过程中不要贸然对合同效力作出认定。 （五）土地使用权瑕疵风险及防范 1.风险 （1）品质瑕疵： 例如土地实际使用面积不足，比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等，这就造成提供土地使用权一方投资缩水，同时还可能因为土地面积减少，导致项目开发面积缩小，利润减少。 （2）权利瑕疵 比如提供土地使用权的一方因为债务纠纷，其土地使用权被司法机关查封，或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。 2.防范 （1）做好实现的尽职调查； （2）合同中由土地使用权乙方对土地的自然状况和权力状况作出承诺，并规定违反承诺的违约责任。 （六）因以土地出资的一方在合作期间将土地使用权另行转让而引发的法律风险及防范 1.风险 土地使用权出资乙方擅自多次转让土地使用权 2.防范 （1）约定惩罚性赔偿 （2）过户； （3）提供担保 （