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对合理使用抗辩适用的思考 　　摘 要：合理使用是一项重要的商标侵权抗辩，是商标法发展到一定阶段的标志，但是由于我国合理使用抗辩的发展尚不成熟，虽然已将混淆可能性排除出合理使用的构成要件，但司法实践中四要件说仍有较大的影响，因此笔者认为，合理使用抗辩适用需谨慎。 　　关键词：合理使用；描述性使用；正当使用 　　一、案件事实 　　周志坚是“岩韵”注册商标的商标权人，山国公司生产、销售的部分产品包装罐中上部大字标注“山国饮艺”、“武夷大红袍”，下部小字标注“岩韵清香型”。在其部分产品的礼品袋一侧，左上部醒目标注山国公司中英文及图商标标识，右上部写大体行书“大红袍”，在“大红袍”的左下角标注小字“岩韵”（该二字的大小不到大红袍单字的三分之一）。 　　周志坚发现山国公司的产品包装涉嫌侵权后，向厦门市工商局投诉。厦门市工商局经调查认为山国公司侵权情节轻微且能及时改正，作出不予行政处罚的决定。对厦门市工商局的行政行为，双方当事人均无异议。其后，周志坚以山国公司侵犯其注册商标专有权为由对山国公司提起了侵犯商标权之诉，厦门中级人民法院依法作出判决①，驳回原告所有诉讼请求，原告周志坚不服，向福建高级人民法院提起上诉。 　　二、法院判决及分析 　　商标法的立法目的是为了加强商标管理，保护商标专用权，换言之，商标法主要是为了保护注册商标所有人的利益，但是在某些情况下，注册商标所有人的利益会与他人正当利益和公众利益产生冲突，为了平衡各方利益，必须对商标权进行必要的约束，称为商标权限制。商标权限制分为合理使用、商标权利用尽、比较广告以及非商业性使用。②其中，合理使用可分为两种情况：一种是对商标的描述性使用③，一种是对商标的指示性使用。描述性使用，是指虽然使用了商标中的文字或图形，但却并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述。④ 　　我国《商标法》第11条⑤“禁止作为商标使用的标志”，在没有通过使用获得显著性之前，是不能够作为商标使用的。究其原因，是因为商品的通用名称、表示质量等品质的词语是属于公有领域的资源，规定其能被商标权人独占是不适当的，因此，只有当这些词语通过使用获得显著性或者说获得“第二含义”之后，方能够被作为商标使用。但即使商标权人获得了这些词语的商标注册，对此类商标的保护程度必然是有限的，因为这些词语的“本身含义”依然处于公有领域，商标权人是不能够阻止他人对“本身含义”进行使用的。而他人对“本身含义”的使用，就是商标合理使用中的“描述性使用”。由此可以看出，我国的《商标法实施条例》第49条⑥中的“正当使用”，指的就是“描述性使用”。 　　本案福建高级人民法院的审理思路是： 　　第一，“岩韵”二字具有描述性的含义。 　　根据《地理标志产品武夷岩茶》国家标准的记载，武夷岩茶是指独特的武夷山自然生态环境条件下选用适宜的茶树品种进行无性繁育和栽培，并用独特的传统加工工艺制作而成，具有岩韵（岩骨花香）品质特征的乌龙茶。“岩韵（岩骨花香）”是描述武夷岩茶品质特征的用语。 　　第二，山国公司的使用是出于善意的、描述性的、非商标意义上的使用，不会产生混淆。 　　山国公司在其茶叶商品包装罐上的醒目位置标注了其“山国饮艺”、“SAMGO TEA”的商标标识和“武夷大红袍”的商品名称，而在“武夷大红袍”的下方以较小字体标注“岩韵清香型”字样。从“岩韵清香型”的大小和标注位置来看，山国公司没有“搭便车”的主观恶意；从“岩韵清香型”的涵义与标注意图看，仅是说明或客观描述该大红袍茶叶的滋味具有“岩韵”且“清香”的特点；从山国公司醒目标注了自己的商标来看，对“岩韵”二字的使用也绝非商标意义上的使用。因此，该“岩韵”二字的使用方式，不会导致相关公众将其视为该茶叶商品的商标从而产生来源混淆的，可以认定属于正当使用。 　　三、启示 　　从2004年北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条⑦与2006年北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条⑧的对比可以看出，我国《商标法》虽然没有规定，但是在一些地区“不会造成相关公众混淆”已经被明确地排除出“正当使用”的构成要件⑨，这是因为合理使用可以容忍一定程度上的混淆可能性，存在混淆可能性不必然否定合理使用，但是大多说情况下，的确可以使用混淆可能性判断合理使用是否成立，全然不考虑混淆可能性会虚弱判决的证明力，这就造成了司法审判中的混乱。 　　笔者认为，在这一问题没有得到明确解决的情况下，应谨慎适用合理使用抗辩。此案可以利用混淆理论解决：周志坚的“岩韵”商标知名度不高，并且山国公司对“岩韵”二字的使用是在明确、醒目地标注了自己商标的前提下使用，其主观意图是善意的，不是作为商标使用，更未突出使用，误导公众，不足以造成相关公众的混淆，自然不构成对商标权的侵犯