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结合案例浅析祭奠权的性质及其法律保护 　　摘 要：祭奠是一种民间的习俗，是人们为表示对死者的哀悼和怀念而举行的多种多样的仪式，祭奠行为受各地习俗和道德的调整。然而随着社会人口的流动各地因祭奠引发的纠纷不断增多，由于人们法律意识的加强，通过法律途径加以解决的情况也屡见不鲜。因此，法律如何更好的解决因祭奠引发的纠纷，如何更好的保护公民祭奠的权利成为呼之欲出的问题，“祭奠权”如何入法，“祭奠权”受到侵害后如何进行救济等也成为亟待解决的立法、司法问题。 　　关键词：祭奠权；一般人格权；法律保护 　　2012年4月5日的《法制日报》刊载，北京法院系统近3年来仅判决结案的“祭奠权”纠纷就有23起，主要包括：女儿申请参加母亲葬礼案、坟墓被埋子女索赔案、擅移父亲骨灰被判迁回案、哥哥讨父母墓碑署名权案等，在这些案件中，如果当事人能够拿出证据证明侵权事实的发生，那么除了能获得实际的损失赔偿外，还能获得相应的精神损害抚慰金。[1] 　　一、相关案例：女儿申请参加母亲葬礼案 　　【案情介绍】母亲去世两年后两女儿才知晓，认为哥哥没有尽到告知义务，致使她们没能参加母亲甲的葬礼，“祭奠权”被剥夺，造成了精神上的痛苦和伤害，要求法院判决哥哥赔偿她们的精神损失费各两万元。 　　【处理结果】法院经审理后认为：哥哥的行为有违公序良俗，应作出一定的赔偿。经法院调解，哥哥自愿赔偿两妹妹精神损失费各5000元。 　　【裁判规则】在我国现有的法律体制下，公民的祭奠权没有被明确写入法律，因此在实践中，法院只好根据《民法通则》第七条中关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定来进行裁决。裁判理由为：公民对已经去世的亲属进行祭奠，体现的是社会基本的道德伦理观念，符合我国传统的民间习惯和社会公德的要求，属于民法通则中“社会公德”的一项内容，因此，如果公民在祭奠活动中发生纠纷争议，法院可以依据民法通则第七条的规定，进行审理和裁判。 　　此外，当祭奠权收到侵害时，还可以根据2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称为《解释》）第三条第（三）项的相关规定、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下文简称为《规定》）以及2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》的相关规定进行审理和裁判[2]。 　　二、“祭奠权”的性质 　　虽然我国立法并没有对祭奠权进行直接而明确的规定，但是在理论界，祭奠权已经形成了相对系统的理论体系。“祭奠权”是民事主体基于亲属关系以及其他非亲属的社会关系而产生的一种祭奠的权利，有广义和狭义之分，而本文中笔者所进行讨论的仅是狭义上的祭奠权，即自然人保持祭奠的权利[3]，具体是指近亲属对已去世的人寄托哀思的一种权利。从实质上来说，“祭奠权”是公民的一种民事权利，基于传统的风俗习惯而产生，主要包括对亲属死亡情况的知情权，对遗体、骨灰的占有权，以妥善的方式安葬死者权利，在墓碑上署名的权利，保持墓碑及坟墓完整的权利，对死者进行悼念的权利等。 　　关于祭奠权的性质，在理论学界有不同的观点，相对具有说服力的学说为：身份权说和一般人格权说。身份权说认为，“祭奠权”在本质上属于身份权的范畴，因为与死者具有特殊的亲属身份关系而取得，只要身份没有消失，权利就不能被剥夺，当事人可以自动可以放弃，但他人不得非法干涉[4]。学者杨立新就将祭奠权视为身份权中亲属权的一项内容[5]。一般人格权说认为，祭奠权并不以亲属双方的民事权利能力和亲属权利义务关系的存在为前提，不能认定为身份权或亲属权，支持该观点的学者认为自然人对其死亡的亲属的祭奠权，是属于精神性人格权中的自由权[6]，是一个比较特殊的、容易引起争议的人格权，法律应该作出独立规定。笔者认为，祭奠权是一种比较特殊的一般人格权，它突出保护的并非是身份关系或者是死者的人格利益，而是死者近亲属的一种人格利益，是为保护近亲属精神利益的一般人格权。 　　三、“祭奠权”的法律保护 　　在我国当前，对祭奠权的保护主要体现为法律、司法解释对祭奠权的间接保护，除上文所提到的《民法通则》、《解释》、《规定》、《侵权责任法》等民事法律、司法解释的相关规定外，还有《刑法》第302条的规定，犯盗窃、侮辱尸体罪的， 死者亲属可请求有关国家机关提起国家公诉，追究侵权人的刑事责任。 　　司法过程所具有的权利生成的功能，诉讼法学者已有论述[7]，因此有学者提出，明确将祭奠权规定为一种权利，并在未来民法典的制定过程中将祭奠权纳入其中，通过建立一般身份权这种框架性权利，形成一种开放的身份权法体系。同时杨遂全教授也认为今后在制定民法典亲属编时，应当增加关于近亲属名誉权、近亲属亲情保持权、近亲属称谓权、亲属悼念权与遗体瞻仰权、亲属遗体保护权、亲属延续后代权等亲属权的规定，认为要将祭奠权作为