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从商法角度看小商贩经营权合法化问题 　　摘 要：小商贩权益屡受侵害的根本原因之一就是缺乏法律制度的保护，承认小商贩合法的经营权是减少社会摩擦、规范小商贩经营活动的有效方法。放宽商事主体类型限制，构建无名商主体体系，能够有效解决小商贩经营合法化问题。 　　关键词：经营权；小商贩；合法化 　　引言 　　近年来，“城管”一词似乎已经成为暴力执法的符号，而城管暴力的对象就是城市中的流动商贩。在地铁口、在大街小巷，我们都能看到流动商贩的身影，每次城管一出现他们便逃窜街头。为什么流动商贩如此畏惧城管，通过怎样的途径才能使他们的营业权合法化？本文结合商法总论的内容以及学术界的一些理论观点，试图对以上问题做出深一层次的理解和探索。 　　一、学者观点 　　在李建伟老师看来，解决小商贩的营业权问题是小商贩营业行为得到法律保护的关键。小商贩在私法上被界定为“无照营业”，是城市弱势群体为谋生选择的一种就业方式，他们的存在迎合了另一批城市低收入人群的需求，确有存在之必要。李建伟老师认为小商贩营业权的取得是对其生命权尊重的体现，不容被限制和剥夺。他通过对比法国、美国、澳大利亚和新西兰这些国家对小商贩营业权的立法规定，提出了小商贩合法化的两大途径：一是自由创设法定之外的商主体形态，即将小商贩作为无名商主体看待，受民法和商法总则的规范；二是让小商贩成为个体工商户或者个人独资企业这两种有名商主体，借鉴小商人制度对个体工商户和个人独资企业进行改革，降低准入门槛。通过这两种途径实现小商贩营业权的合法化，从而解决小商贩商主体地位问题。① 　　而李友根老师认为个体工商户应当分为三类：即真正的个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业。其中真正的个体工商户即“没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的行商游贩、走街串巷叫卖的小本生意人”。李友根老师罗列了主要的几种学说：一是龙卫球教授的个体商人说，认为“自然人均得从事商业经营，其于经营商业的行为能力是不受限制的，不强求登记”。二是梁慧星教授提出的商自然人说。三是史际春教授的经营行为说，认为真正意义上的个体工商户即为流动商贩。综合上述观点，李友根老师提出取消个体工商户概念，确立个人经营者概念。② 　　二、小商贩的法律地位问题探讨 　　小商贩到底是属于个体工商户还是属于一种独立的商人？本文首先对我国法律有关个体工商户的规定进行说明，其次分析小商贩的现状，从而找到这个问题的答案。 　　（一）我国关于个体工商户的规定及其现状 　　从我国2011年11月1日起实施的《个体工商户条例》来看，经营主体的范围由“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员”扩大到“有经营能力的公民”，放宽了营业范围，取消了个体工商户管理费等，这些举措有利于促进个体工商户的发展。 　　但从事实数据来看，近几年我国个体工商户数量锐减。个体工商户从事商业活动的根本目的是为了盈利，数量锐减说明目前的制度无法满足个体工商户的需求，从而导致个体工商户数量锐减。具体来说：首先，个体工商户的申请流程繁琐。《个体工商户登记程序规定》规定，申请个体工商户设立登记需要提交申请书、申请人身份证明、经营场所证明和国家法律、法规规定提交的其他文件，提交后还要经过审查之后才能准予登记。其次，运营成本较高。虽然修改后的《个体工商户条例》取消了管理、验照的费用，但是登记费用以及维持个体工商户经营的场地费用对个体工商户来说是一笔不小的开销。很多小商贩之所以使用简易的流动摊贩正是因为承受不起高昂的场地租赁费用。 　　（二）我国目前小商贩现状 　　在我国小商贩已经成为城市一道常见的风景线，城管不管怎么暴力，都无法阻止小商贩从事买卖活动。就上海而言，在上下班高峰期等人流量大的时间段，经常能看到地铁口摆满了流动摊贩，这些商贩多是从外省来上海靠卖点小东西维持生活的打工群体。 　　这些小商贩在法律上处在一个很尴尬的地位。首先，他们没有进行登记，不受法律的保护。个体工商户的登记要求之一是有固定的营业场所，而小商贩多事弱势群体为维持生活从事的经营活动，所以对于他们来说有一个固定的营业场所成本过高。但令人费解的是《个体工商户条例》第二十九条规定“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”说明我国的立法者已经注意到小商贩的大量存在，只是没有对他们进行明确的法律定位，也没有具体的法律规定。其次，他们确实在从事经营活动，应该受到商法的调整。除了没有固定的营业场所，他们与个体工商户几乎没什么差别。但正是因为没有固定场所，无法进行登记，他们的行为在法律制度上看来是无证营业，这就是城管打压他们的原因之一。 　　不可否认的是他们的经营活动确实存在一定问题。比如，很多卖食品的摊贩所卖的食物没有经过安全检验，经常引起食物中毒或者导致食用