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以拉美地区为视角看卡尔沃主义的休眠与复苏 摘要：拉丁美洲各国在传统上奉行以阿根廷外交家和法学家卡洛斯·卡尔沃名字命名的卡尔沃主义，卡尔沃主义主要包含三个要素：反超国民待遇、排他的国内管辖权及拒绝外交保护。进入二十一世纪，依据BIT提起的国际投资仲裁案件激增，这给部分拉美国家带来了沉重负担，也敦促了这些国家对待国际仲裁立场悄然转变。本文回顾了对卡尔沃主义从全盛到休眠再到复苏的发展历程，探讨卡尔沃主义休眠对投资者诉诸仲裁权利产生的影响，并提出卡尔沃主义的复苏绝非简单的历史重现。 关键词：拉美地区；卡尔沃主义；仲裁 拉丁美洲，尤其是巴西及阿根廷的一些公用事业及能源产业近年来吸引了大量外国直接投资。为了对外国直接投资形成激励作用，众多拉美国家尽量迎合资本输出国的需求调整自身的法律框架。这些国内规则包含了私人公司可以通过国际仲裁针对投资东道国行使诉权的条款。大量拉美国家订立的双边投资协议（BITs）中也包含上述规则。在这些协议中，拉丁美洲国家作为当事方，通过解决投资争端国际中心（ICSID）及1965年《解决国家与其他国家国民投资争端公约》（ICSID公约）提供投资国与投资接受国争端提供仲裁。事实上，拉丁美洲至少16个国家批准了ICSID公约，由此可见这一区域从整体上已经消除以卡尔沃主义为代表的对国际仲裁怀有敌意的传统。但随后以拉美国家为被告的仲裁案件激增的事实迫使世界各国进行反思，投资自由化的总体策略与全面接受国际仲裁庭管辖这一具体政策是否真正明智。 一、卡尔沃主义的回顾 拉丁美洲各国在传统上奉行以阿根廷外交家和法学家卡洛斯·卡尔沃名字命名的卡尔沃主义，以限制外国对拉丁美洲事务的干预。卡尔沃主义的精髓在于仅给予外国人与拉美国家当地国民平等的并且不超越平等的地位，拒绝西方国家在拉丁美洲各国寻求的特权。具体而言，卡尔沃主义主要包含三个要素：反超国民待遇、排他的国内管辖权及拒绝外交保护。 卡尔沃主义直接促成了卡尔沃条款的诞生。卡尔沃条款禁止对投资争端进行直接仲裁，而要求当事人在当地法院解决争端。拉美国家及其国企普遍将卡尔沃条款写入与外国投资者签署的协议内。卡尔沃主义还进而影响到一些由少数几个拉美国家签署的早期的BITS中。这种影响体现在对一些解决投资者与投资接受国之间争议的仲裁开始之前设置先决条件。例如，阿根廷早期订立的BIT将以下情况作为仲裁的先决条件：（a）当地的法院已经做出判决或者（b）争端提交给国内法院后在一定的期限内法庭没有做出判决。这两种情况下投资者都需要在东道国用尽司法救济措施之后才能寻求仲裁。卡尔沃主义中的国民待遇原则也被纳入拉丁美洲国家的宪法和投资法中。这些条款同样禁止国家给予外国投资者比国内投资者更优惠的待遇。这意味着外国投资者不得不求助于设在地方的国家法院而不能寻求国际仲裁，换句话说他们之间的争端只能在投资接受国范围以内解决。 当然，在卡尔沃主义全盛时期，其影响超越了拉丁美洲国家范围，在全球广大发展中国家中追随者甚众，甚至其中某些重要原则曾被写入联合国重要决议中。但自20世纪90年代以来国际形式发生了重大变化，全球经济自由化的浪潮无情冲击着卡沃尔主义。这种冲击体现在多方面：首先，拉美国家开始广泛订立双边投资协议，并在这些投资协议中增强了灵活性，大幅度偏离了卡尔沃主义的主要原则。新一代BITs并不要求争端的仲裁解决需要以穷尽当地救济为前提。其次，大量拉丁美洲国家加入了为私人投资者直接诉东道国提供国际仲裁机制的ICSID公约以及允许投资者母国行使代位求偿权的MIGA公约。如阿根廷、 伯利兹、玻利维亚、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、危地马拉、圭亚那、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、秘鲁以及乌拉圭均签署了ICSID协议。同时，为了吸引外资拉美国家在国内法中也改变了他们对国际争议解决机制及国际投资待遇的态度。 当然并非所有的拉美国家都在效仿这种做法。例如巴西仅在南方共同市场（MERCOSUR）的《科洛尼亚促进投资与互惠保护协议》框架下承担区域投资的义务，并未签署ICSID公约或者任何其他的可以进行国际仲裁的国际投资协议。联合国贸易与发展大会报告2002年巴西是拉美区域内最大的外商投资接受国，税收和其他方面的优惠促进了对巴西的投资的增长。墨西哥虽未签署ICSID或者广泛地缔结双边协议，但它却是北美自由贸易协定（NAFTA）的缔约方，NAFTA提供与之相关的国际仲裁机制。 二、卡沃尔主义的休眠与投资者诉诸仲裁的权力 从上述分析可知，虽不能称卡尔沃主义已完全“死亡”，但其确实已在经济自由化浪潮的冲击下全面搁浅。卡尔沃主义虽已休眠，但早年在它的影响下缔结的BITS所包含的争议解决条款目前是否仍有效力？具体而言，当投资者母国与东道国早期曾经签署过BIT，其争议解决条款因受卡尔沃主义影响的要求外国投资者用尽当地救济，那么如果东道国后来