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共同犯罪中的“指使”问题 　　【要旨】 　　刑法的机能是法益保护与人权保障，对于法益保护，方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。 　　【基本案情】 　　犯罪嫌疑人姜某，男，锡伯族，初中文化，无职业，住某市西区某某街道26-7-1号。 　　犯罪嫌疑人姜某指使唐某、王某、关某（时年均17周岁，均已判决），于2007年11月20日22时40分许，在本市沙区科技谷后身停车场内，殴打被害人杨某某，抢走女士皮包1个，内有人民币200元。 　　犯罪嫌疑人姜某指使犯罪嫌疑人张某（20岁）和唐某、王某、关某（后两人时年均17周岁，均已判决），于2007年12月13日6时许，在本市西区新起街19号附近，殴打被害人张某，抢走女式皮包1个，内有人民币200元。 　　犯罪嫌疑人姜某指使犯罪嫌疑人张某和王某、关某（时年均17周岁，均已判决），在本市沙区沙林街55号楼附近，殴打被害人于某，抢走女式背包1个，内有皮革钱包1个、诺基亚7360手机1部，人民币5元，赃物共价值200元。 　　本案由某市公安局沙某分局侦查终结，以犯罪嫌疑人姜某、张某涉嫌抢劫罪，于2010年4月6日移送我院审查起诉。犯罪嫌疑人姜某于2010年1月8日因涉嫌抢劫经某市公安局沙某分局决定被刑事拘留，同年2月5日经某市公安局沙某决定被取保候审。犯罪嫌疑人张某于2010年1月8日因涉嫌抢劫经某市公安局沙某分局决定被刑事拘留，同年2月8日因涉嫌抢劫罪经本院批准并于同年2月9日由某市公安局沙某分局执行，被依法逮捕。 　　相关情况说明：犯罪嫌疑人张某的同案犯唐某、关某、王某因犯抢劫罪已于2009年8月18日被瓦某市法院判决，现在监狱服刑，张某被列为“另案处理”。2010年1月6日16时左右，犯罪嫌疑人张某在普某市杨镇某网吧上网时被该镇派出所民警抓获，并暂时羁押于普某看守所，1月7日由沙某分局侯某派出所办案民警提走。犯罪嫌疑人张某到案后，供认是姜某指使抢劫的，同年1月8日11时许，在张某带领下，侯某派出所民警在某市西区兴业街21-7-1号将犯罪嫌疑人姜某抓获。 　　【主要争议问题】 　　本案在嫌疑人姜某是否构成指使他人抢劫上，存在争议。主要涉及以下几个方面：1、在王某、关某、唐某的原始笔录中没有关于姜某是否存在指使行为的讯问，也没有关于姜某是否知道所得财物是抢劫所得的内容。2、在复核笔录中关于犯罪嫌疑人姜某的指使程度问题，王某、关某、唐某均提到姜某让他们出去“弄钱”、“出去干点”，但都没有直接的、明确的指使出去“抢劫”的言语和行为，这样比较模糊的话能否认定为刑法上的“指使”抢劫值得商榷。3、证言之间存在一定的矛盾点，指使次数无法确定。王某在公安机关复核笔录中提到姜某只指使抢劫了一次（指第三起，有张某参与），检察机关复核时明确说明都是姜某指使的，虽然称是对公安机关的提问理解有误，但仍存在矛盾；关某证实自己开始不知道“弄钱”是什么意思，是张某第一次带着出去抢劫后才知道“弄钱”是抢劫，而现有证据查明的事实是张某没有参与第一次抢劫（与王治明的证言也有冲突），存在矛盾。 　　【处理理由】 　　本案虽存在一些疑点，但这些疑点是否直接影响到罪与非罪、疑点是否可以合理进行排除，是办案的要点。本案因为涉及到“多次抢劫”的问题，若起诉则嫌疑人可能面临十年以上有期徒刑的刑罚，但有可能因存在疑点被法院判以无罪；若不起诉则存在放纵犯罪的风险。且姜某指使的人中还有两位是未成年人，姜某若够罪则主观恶性较大。检察机关在惩罚犯罪与保障人权之间，应对两者作出平衡。经我院检委会讨论后决定对姜某提起公诉，理由主要有以下几点： 　　1、犯罪嫌疑人姜某在另几人中的地位很关键。案发时嫌疑人姜某21周岁，嫌疑人张某20周岁，唐某、王某、关某均为17周岁，且后三人均为跟着嫌疑人姜某干“抗迁”（抗拒房屋拆迁），又都住在姜某租住的房屋内，几名嫌疑人也都供述当时都听嫌疑人姜某的，可以说姜某在几人中处于领导地位。嫌疑人张某供述：“当时姜某是“头”，都听姜某的。”王某：“当时有事都听姜某的。”关某：“当时我们年龄都小，姜某大，我们就听姜某的”。嫌疑人姜某在这种绝对优势的地位下，本身就具有指使的能力。 　　2、分析“没有钱花了，你们出去弄钱”或者“出去干点”的性质。本案其他几名嫌疑人以前都是跟着嫌疑人姜某干“抗迁”的活，可以说是跟着姜某“混饭吃”的，几人还都住在姜某租住的房屋内，在姜某向几人说：“没有钱花了，你们出去弄点钱”时，几名嫌疑人应该说是没有理由拒绝的，同时，姜某还找到了嫌疑人张某带领另三人（即唐某、王某、关某）一起去弄钱，这种用行为代替语言的指使更加明确和恶劣。关某：“姜某就叫我们出去弄点钱，我们也不知道怎么弄钱，姜某就给他朋友张某打电话，让张某带我们去，去抢劫之后，我才知道是抢劫，第二次、第三次再叫我们出去弄钱，我就知道