伙同网吧收银员利用计算机实施盗窃案件的定性问题分析.docVIP

伙同网吧收银员利用计算机实施盗窃案件的定性问题分析 　　摘 要： 　　网吧收银员伙同他人以非法占有为目的，在网吧内通过购买删帐软件，在网吧服务器上植入木马程序，远程控制网吧服务器，采用删帐软件删除、修改网吧收银数据等手段窃取网吧收银款，兼具利用计算机秘密获取的手段和行为人身份特殊等特征，是认定为破坏计算机信息系统罪、职务侵占罪、侵占罪还是盗窃罪？为侵财犯罪而购买的作案工具属于犯罪成本、在服务器上植入木马程序，即利用计算机秘密窃取公私财物属于犯罪手段。犯罪成本、犯罪手段在不同的侵财犯罪中的作用不同，但最终应主要考虑此种行为实质性侵犯的主要客体是公私财产的所有权。 　　关键词：破坏计算机信息系统；职务侵占；侵占；盗窃 　　伙同网吧收银员利用计算机实施盗窃行为在定性上存在以下四种分歧意见： 　　第一种意见认为，行为人的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是被告人违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理的数据和应用程序进行删改操作，非法获取网吧营业款，数额较大，属于后果严重，符合刑法第二百八十六条第二款的相关规定，构成破坏计算机信息系统罪。 　　第二种意见认为，行为人的行为构成职务侵占罪。理由是，行为人经预谋后实施的窃取网吧营业款的行为利用了相关网吧收银员职务上的便利，不应认定为盗窃罪，而应当认定为职务侵占罪。 　　第三种意见认为，行为人的行为构成侵占罪。理由是，部分行为人作为网吧收银员，属于网吧的雇员，其有暂时代老板收取并保管网吧营业款的职责，其将代为收取的营业款私吞的行为构成侵占罪（属于自诉案件）。 　　第四种意见是，行为人的行为构成盗窃罪。理由是，根据刑法第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。本案中，行为人的行为本质上是利用计算机信息系统操作，篡改数据手段，为网吧收银员窃取收银台营业款作掩饰，行为实质是盗窃，应当认定为盗窃罪。 　　【评析意见】 　　笔者同意第四种意见即应定盗窃罪。职务侵占罪、侵占罪、盗窃罪均属于财产型犯罪，行为人在主观方面都具有非法占有他人财物的目的，但盗窃罪与职务侵占罪、侵占罪在非法占有被害人财物的犯罪主体方面有着本质的区别，职务侵占罪、侵占罪的主体为特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。而破坏计算机信息系统罪属于妨害社会管理秩序犯罪，是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。具体分析如下： 　　首先，行为人的行为是否构成破坏计算机信息系统罪，涉及到对该罪构成要件的理解问题，依照刑法第二百八十六条第二款的规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。行为人以远程控制手段在自己电脑上通过PUBWIN系统及数据库密码进入数据库方式修改金额数据，收银台上的相关收银员就从收银台上将相应的金额的钱款侵吞，符合上述规定中的行为特征，同时上述人员侵吞营业款的行为应属于该规定中的后果严重的情形，因为相关司法解释明确规定关于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：1、造成十台以上计算机信息系统的主要软件或硬件不能正常运行的；2、对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；3、违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；4、造成一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；5、造成其它严重后果的。[1]行为人盗窃后造成的被害人经济上的损失，符合规定中的第3种情形，基本能认定行为人行为符合破坏计算机信息系统罪。 　　再次，本案相关人员的行为是否构成职务侵占罪、侵占罪，司法实践有将类似案件的行为人以盗窃罪判刑，也有将此类案件的行为人以职务侵占罪判刑，由于行为人行为是利用了作为网吧柜台收银员这一特殊身份，如果上述网吧属于个体工商户，则收银员作为个体工商户中的雇员，对于个体工商户的雇员是否可以作为职务侵占罪的主体，刑法理论上存在一定的争议，但司法实践认为，个体工商户雇员不属于职务侵占罪的主体[2]，个体工商户的雇员侵吞业主财产的行为达到数额较大标准的构成侵占罪。如果网吧的性质均属于职务侵占罪中规定的“其他单位”，则其中的雇员（收银员）的行为才可能构成职务侵占罪。然而网吧是否属于“其他单位”，立法和司法实践中并无相关规定、司法解释等规范性文件予以明确，司法实践中存在较大争议。最后即使该网吧属于“其他单位”，那么就职务侵占而言，还必须是利用职务上的便利，此条款由全国人大常