林美慧的——交易安全义务与我国侵权行为法体系之调整2.pdfVIP

法學新論 交易安全義務與我國侵權行為法 體系之調整（中） ─以歸責原則變動為中心 林美惠（銘傳大學法律系助理教授） 目次 壹、問題的提出 貳、交易安全義務與歸責原則的變動 一、侵權行為法的規範功能 二、著重權利保護特徵的「雙軌責任制」體系 三、著重行為責任特徵的「修正雙軌責任制」之責任體系 （以上見本誌第七八期） 參、從交易安全義務看我國侵權行為法體系的調整 一、前言 二、有關危險行為之侵權行為體系 一般危險行為 特殊危險行為 肆、結論 3.交易安全義務的功能─推定過失 (1)違法視為過失？ 在侵權行為三階論中，交易安全義務同時具有作為構成要件要素及判斷違法性 之功能。然而，於有責性階層中，究能扮演何種角色，不無研究餘地。關於此 點，有學者主張：違反交易安全義務=符合構成要件合致性=具備違法性；違反交 易安全義務亦可以視同「可歸責（verschulden ）有責的過失」(59) 。例如德國學者 Von Tuhr即認為，經過長期發展，交易安全義務的功能已從早期僅在構成要件要素 層面上，被用以補充不作為侵權行為責任成立要件，質變到可在有責性層面上， 用以判斷行為人有無過失(60) ；此外，Engelmann也認為，交易安全義務之違反，屬 於過失（有責性）認定之問題 (61) 。然而，類此「有責性要件論」之見解，在學說 上畢竟仍屬少數。本文以為，在有責性判斷上，交易安全義務之違反，充其量只 能用以「推定過失」而不能「視為過失」。蓋交易安全義務仍應屬過失歸責原則 之一環，而非屬無過失歸責原則之問題。 (2)違法推定過失 於有責性階層中，交易安全義務的功能並非「違法視同 有責」，而係「違法推 定過失」。其推論結果，交易安全義務的案例類型似乎介於過失責任與無過失責 任之間。此種結果，乍看之下，似顯矛盾（ambivalente ） ，然而，此乃不得不然 者 ，蓋當吾人欲嚴守過失歸責原則，一體適用於現代侵權行為態樣時，大多數的 現代型特殊危險活動（例如建築爆破工程、賽車活動等），勢必因受害人無法證 明加害人之過失，導致無從獲償，進而犧牲了分配的正義。從而，若能一方面維 持過失歸責原則，他方面大範圍擴大其下的過失概念，使因一般危險活動肇致的 不幸事故，透過交易安全義務的媒介，以「過失推定」之規定或法理，納入過失 責任適用範圍之內，形成實質的危險責任，應可資彈性處理具一般危險性的侵權 行為 (62) 。基此理念，有學者認為，此種由立法者藉於民法過失責任體系中，規定 「舉證責任倒置」的設計，實際上已使民法的侵權行為體系，由過失歸責原則向 危險責任（無過失歸責原則）跨出第一步 (63) 。 事實上，相對於民法第一百八十四條所設的一般侵權行為規範，我國民法在第 一百八十五條以下，設有若干特殊侵權行為類型。其間，已存在諸多為法律所明 文規定的交易安全義務，它們多以「作為義務」的內容呈現，扮演著過失推定的 功能。例如：法定代理人對於未成年人的監督義務，以及僱用人對受僱人的選監 義務，法定代理人或僱用人因此擔負的不作為責任，通常要比若依作為方式造成 損害時，負更重的責任。亦即，類此交易安 全義務，不論由法律明文規定，或是 由法官於判決先例中創設，均藉由「有責性的短 縮」(64)以及「舉證責任的倒置」 二種方法，達到擴大行為人應盡注意義務的範圍，以及加重行為人損害賠償責任 的目的。觀乎我國民法或德國民法上各種特殊侵權行為規定，對於「有無盡到為 交易時必要的注意」以及「義務違反和損害結果之間有無因果關係」，多將舉證 責任倒置，以達簡化判斷過失責任中，行為人的可歸責要件（過失），即可得知 (65) 。 (3)違法判斷與有責判斷標準之差異 A.交易安全義務與違法性判斷標準 向來，交易安全義務多被認為是一種判斷行為有無違法性時，行為人是否維持 其外部注意的最高尺度。然而，在德國法院的諸多判決中，吾人也發現，不僅於 違法性階層中，有時尚於有責性階層中，法院傾向於將民法條文中「怠為交易上 必要的注意」，作為行為人