第八章担保法概述.doc

第章 担保法 [课前案例] 　　张立是和达贸易公司的业务科长。某年6月张立因个人债务需要用钱，找到他的朋友王双，说是因公司的业务需要借款5万元。王双同意借款，但要求张立提供借款担保。 张立于是又找到他的同学刘洪，张立对刘洪说：因和达贸易公司的一项业务很紧急，由于资金不足需向王双临时借款5万元，7月份就可以偿还，请你给该贷款作个保证人。刘洪考虑到与张立是同学关系，和达公司实力雄厚，遂同意作保证人。 　　刘洪搞个体经营致富，资金充裕。王双见刘洪是保证人，遂同意借给和达公司5万元。王双与张立签订了借款5万元的合同，在借款人一栏，张立填上了和达贸易公司，并签了自己的名字，但没有盖和达贸易公司的公章。在保证人一栏，刘洪签上了自己的名字。 　　张立拿到借款后，即用它偿还了个人债务。借款期满，张立无力偿还借款，王双要求刘洪还款，刘洪则认为自己是被欺骗而提供担保的，拒绝代为偿还，王双遂将张立和刘洪告上法院。 思考题： 　　1．担法法规定的担保方式有哪几种，本案例的担保方式是什么？ 　　2．本案例中保证人刘洪有没有替张立偿还5万元借款的责任，为什么？ 　　3．如果王双已经知道张立为偿还私人债务而以公司名义借款，但没有在订立合同时告诉刘洪，刘洪有无替张立偿还5万元借款的责任，为什么？第一节 担保概述 一、担保的概念和特征 （一）担保的概念 担保是通过法定或者约定的方式，用特定人的信用或者财产保障债务人向债权人履行债务的法律措施。在民法理论上，担保分为一般担保和特殊担保。一般担保是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的担保。因此，合同法规定债权人有代位权和撤销权。特殊担保是指以债务人或第三人的特定财产或者特定人的一般财产作为履行义务的担保。我国《担保法》所规范的担保关系，专指特别担保，不包括一般担保。 （二）担保的特征 　　担保所建立的是一种合同关系，它具有以下特征： 　　1．担保具有从属性 　　担保关系是一种从法律关系，它从属于所担保的主债权债务关系。主债权债务关系的存在是担保关系存在的基础和前提。没有特定的主债权债务关系的存在，担保关系就不能产生。担保在处分和消灭上也体现出了从属性：担保应随主债权的转移而转移，提供担保者在处分其作为担保的财产时，也不能破坏其担保义务；主债权消灭，担保关系随之消灭。可见，担保关系不能脱离主债权债务关系而独立存在，权利人也不能脱离主债权关系而独立享有和让与因担保而形成的权利。 　　2．担保具有自愿性 　　一般情况下，是否设定担保、设立何种担保以及担保的范围与期限，均由当事人自愿协商，自主决定。担保法的规定中，法定担保不仅数量较少，而且是否适用法定担保也主要取决于当事人的意愿。这与合同关系的自愿原则是一致的。 　　3．担保具有保障性 　　设立担保的目的，是保障主债权的实现。担保的具体方法，是以特定人的信用或者特定财产作为债权实现的保证。当债务人不履行到期债务时，应由保证人代为履行或者以特定财产折价或变卖的价款优先补偿债权人。 　　二、担保的适用范围和方式 （一）担保的适用范围 　　《担保法》第2条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。这一规定明确了担保的适用范围，即经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。 （二）担保的方式 　　担保方式即担保人用以担保债权的方法。担保方式具有法定性，当事人无权创设和改变。担保的自愿性仅仅是指其可以自由选择适用或者不适用担保及适用担保的方式。依据不同的标准，可以对担保方式作不同的分类。 　　1．法定担保与约定担保 　　这是依据设立方式的不同所作的划分。约定担保是指当事人自愿约定设立的担保，包括保证、抵押、质押、定金等。法定担保是基于法律的规定而成立的担保，主要指留置。约定担保可以由当事人约定是否适用，而法定担保则必须按照法律规定办理。 　　2．人的担保、物的担保和金钱担保 　　依据担保关系客体的不同，可以将担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指以保证人的信用为客体的担保。在此类担保中，债权人和担保人权利义务共同指向的对象是担保人的信用。保证就是典型的人的担保。物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产作为权利义务关系客体而设立的担保。在物的担保中，债权人对其享有权利而担保人对其承担义务的对象，是债务人或者第三人的特定财产。物的担保方式包括抵押、质押和留置。金钱担保是指以债务人交付的一定数额的货币为客体的担保。当债务人不能按约定履行债务时，债权人享有以该货币作为补偿的权利。定金就是金钱担保。 　　我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式。 　　三、担保法的概念 　　担保法是调整担保关系的法律规范总称。担保法的含义具有广义和狭义之分。广义