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固有法两面性司法论文 一日本固有法的范围 从思想和制度的角度看，日本固有法是指在日本国土成长、发展起来的法律制度和法律思想。它包括两方面的法，一是几乎没有受到外国法影响的日本法；二是即使受到了外国法的影响，但也已经日本化了的法。从形成的时间角度看，它主要是在明治维新之前形成的习惯法和法律意识。在今天的日本大学中，民法或其他部门法学的教授也经常会讲到日本的固有法。如东京大学的大村敦志教授在2000年出版的《民法总论》中指出：如果认为在以欧洲法为蓝本制定法典之前，日本没有法律，那当然是不正确的。事实上，“当时就有以各种形式存在的、涵盖民法调整对象的法律规范”，即“固有法”，尽管在“固有法”中，规范调整的对象是部分的，规范的内容是不统一的。[2] 从历史的角度看，几乎没有受到外国法影响的日本固有法，主要有古代的“能理”（ノリ）[3]、中世纪的“例”[4]、“御成败式目”（有关武士的法律）[5]、德川幕府早期的“武家诸法度”和近代的“公事方御定书”[6]等，这些都完全是在日本人的国家社会生活中和日本本土成长发展起来的“法”。文武天皇大宝元年（701年）制定的《大宝律令》和元正天皇灵龟四年（718年）制定的《养老律令》，因为是以中国唐朝的律令为母法，一般不能直接算作日本固有法。对古代中国的律令的借鉴，确实是日本法制史上的纪念碑，但是在日本人的法律意识和法律精神的形成中所起到的作用，却被认为是非常有限的。因为“律令”制要求所有的土地和人民都接受中央王权天皇的一元化统治，全国人民接受土地后就被课以租、庸、调和徭役等负担。但是从“大化改新”（645年）一个世纪后的公元八世纪，农民的分化和逃亡就已经开始，出现了土地向宫廷贵族和寺院神社集中的“庄园制”，庄园的所有者则把实际的征税业务委托给了地方小领主。地方小领主层逐渐拥有了武力，在公元10世纪产生了武士这一新的阶级。从11世纪初开始，天皇开始利用武士作为自己政治权力的武装基础，从而改变了“律令”制的结构。[7]武士阶级从1167年建立“平氏政权”起，直到1868年的明治维新，一直是日本封建社会的统治阶级。小野清一郎博士在《日本法理的自觉性展开》一书中也指出：从公元604年“宪法十七条的制定开始，经过大化改新，形成律令制度，其政治、法律的变革过程，如果无视隋唐的政治、法律思想，就无法理解。因为，那是在维持日本古来的神话和祭祀的传统、学习了隋唐的政治和法律组织的基础上确立的国家体制。但是，律令制度中存在着与日本的民俗完全不一致的东西，这也是不久律令制度走向崩溃命运的原因之一。尽管如此，宪法十七条和大化改新的法理思想是以日本的民族精神为基本，并且采纳了以儒教和法家思想为背景的道德的、法律的国家统治思想，这一思想在建武中兴和明治维新中也都仍然一脉相传地流淌着。”[8] 从法律思想的角度看，《大宝律令》中虽然也体现出了日本的“忠”的思想，但与有关古代中国的“孝”的规定相比，有关“忠”的规定则要少得多。在律令颓废后的固有法时代，法在强调“忠”的同时，依然提倡“孝”，这时的“孝”逐渐日本化，产生了“忠孝一体”的思想。如德川幕府（即江户时代，1603-1867年）的“武家诸法度”中濒繁出现“孝”的规定，这些“孝”的规定已经不是基于最初的继受法思想，而是日本化的忠孝法律思想的体现。[9]这一忠孝的观念由于武士阶级的形成而变得登峰造极。武士阶级没有编纂像律令那样庞大的法典，除了大名的“分国法”（领国法）和藩法以外，只是制定了一些镰仓时代（1192-1333年）的“御成败式目”和江户时代的“武家诸法度”和“公事方御定书”等。其中“御成败式目”是镰仓时代的根本法，也是武家时代的法制基础，它的内容涉及领主与家臣关系的纠纷处理规范、幕府的裁判管辖、守护地头的权限、刑法、诉讼程序等，但是总共只有51条。“御成败式目”在日本法史上具有重大意义，在日本的“法的支配”中具有“原基”乃至“胚种”的意义。[10]“武家诸法度”的制定工作开始于德川幕府初代将军的德川家康年间，在德川十五代将军的统治期间，几经修改而常青。它最初由“3个条文”组成，规定了“武家”必须遵守德川幕府所制定的法。在第二代将军秀忠时期，发展到了13个条文。在第三代将军家光时期，发展到了19个条文。在第六代将军家宣时期，又缩减到17个条文，以后直到明治维新为止，在体系上一直没有太大变化。在整个德川幕府十五代期间，有关“文武忠孝”的事项都被规定在了“武家诸法度”的第一条。由于德川幕府以前的日本社会也实行武家政治，也以“文武两道”为理想，因此“武家诸法度”实际上是继承了镰仓幕府以来的法的精神，进一步显示了武家政治的本质和理想。[11] 武士阶级直接从事军事活动，并且意识到这是确保和加强自己的经济和政治优势的不可缺少的条件，因此产生了